裁判字號：最高法院110年台上字第1671號刑事判決
裁判日期：民國110年03月25日
裁判案由：加重詐欺等罪
最高法院刑事判決110年度台上字第1671號上訴人 陳品融 選任辯護人 陳佳煒 律師上訴人 李維晉 上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年5月21日第二審判決（108年度上訴字第2708號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第28975號、107年度偵字第11921、22468、30303號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人陳品融、李維晉有如其犯罪事實欄所載三人以上共同詐欺取財、參與犯罪組織之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論其2人以三人以上共同詐欺取財罪，各處如原判決附表甲（下稱附表甲）所示之刑（陳品融5罪，均累犯，定應執行有期徒刑2年8月；李維晉3罪，均累犯，定應執行有期徒刑2年），並均諭知相關之沒收或追徵，已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及理由。
二、陳品融上訴理由略以：陳品融所犯前案為酒後駕車之公共危險罪，與本件之罪質迥異且類型顯有不同，兩者不法關聯性甚微，無從僅以於前案執行完畢5年內再犯本案，即認其惡性重大或對刑罰反應力薄弱。原判決僅以：審酌陳品融於民國104年6月4日易科罰金執行完畢後，於106年7月間即加入本件詐欺集團，足認對刑罰之反應力薄弱，且本件並無司法院大法官釋字第775號解釋（下稱釋字第775號）意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形，爰均依刑法第47條第1項規定加重其刑等語，認陳品融對刑罰之反應力薄弱，顯然未就所犯前後兩案之罪質差異及罪刑相當性詳加衡量，難認原判決已對累犯加重之必要性為詳盡之論述，已使陳品融所受刑罰超過其所應負擔之罪責，而違背上述解釋意旨，自有判決不適用法則之違背法令。
三、李維晉上訴理由略以：㈠原判決認定附表甲編號3、5之犯行，分別係陳品融假冒「 張偉 」，及 江人威 假冒「 陳恩 」，但李維晉並無與上開2人有犯意聯絡及行為分擔，更無因此得到任何利益。且本件無任何積極證據可以證明李維晉知悉編號3、5之詐術內容，自難令李維晉就編號3、5部分負共同正犯之罪責。㈡李維晉僅涉犯附表甲編號4之罪刑，且非主謀，僅聽命行事，獲得利益微薄，與主謀獲取暴利相較，尚屬有別，且其犯後態度良好，現有正當工作，並無再犯之虞，原判決未予審酌適用刑法第59條之規定酌減其刑，量刑及定應執行刑實屬過重，違背比例原則。㈢原判決僅以：審酌李維晉公共危險前案，有期徒刑部分於103年6月4日易科罰金執行完畢，於106年9月間即加入本件詐欺集團，足認對刑罰之反應力薄弱，且本件並無釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形，爰均依刑法第47條第1項規定加重其刑等語，即認李維晉應依累犯之規定加重刑度，然未指出證明方法，進行調查與辯論，並由法院詳加斟酌取捨，具體說明據以量定刑罰之理由等保障被告權益之調查程序，顯已違反憲法罪刑相當原則。
四、惟查：㈠採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判
斷，如未違背證據法則、經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又共同正犯責任共同，二人以上在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，即應為共同評價之對象。其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯，以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認係共同正犯，對於全部行為所發生之結果，負其責任。另關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，即無礙於共同正犯之成立。本件原判決主要依憑陳品融、李維晉及其他共同被告之自白，佐以卷附被害人與被告等人之對話擷圖、查獲機房照片、詐騙資料翻拍照片、被害人之匯款資料等為證，並敘明本件屬至少3人以上之詐欺集團成員，經由設置詐騙機房，透過電話、網際網路向被害人行騙，使被害人受騙而匯款至詐欺集團使用之人頭帳戶，足徵該組織縝密，分工精細，須投入相當成本及時間始能遂行本件犯罪事實，為具有持續性及牟利性之有結構性犯罪組織，陳品融、李維晉及其他被告就部分犯行雖未親自實施電話詐騙行為，乃推由犯罪組織之其他成員為之，故陳品融就附表甲各編號所示犯行，李維晉就附表甲編號3至5所示犯行，與詐欺集團成員間，各有其分工，因而認其2人具有犯意聯絡、行為分擔，皆為共同正犯。核其論斷，與共同正犯之認事法則、證據法則均無違背，不因李維晉就附表甲編號3、5所示犯行未實施構成要件之詐騙行為，或未實際獲取個人分配報酬，即應排除其有加入詐欺集團共同犯罪之犯意聯絡，原判決於此即無判決理由不備之違法。李維晉此部分上訴理由尚非就卷內整體資料而為具體指摘，難認係適法之上訴第三審之理由。
㈡刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，依釋字第775號解釋
意旨，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，且牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，在有關機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。細繹前開解釋意旨，並非宣告刑法累犯規定全部違憲，祗在法院認為依個案情節應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑時，始得依該解釋意旨裁量不予加重。故而倘事實審法院已就個案犯罪情節，具體審酌行為人一切情狀及所應負擔之罪責，經裁量結果認依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者，即與上開解釋意旨無違。原判決已審酌陳品融、李維晉2人之犯罪情節、犯罪所生危害等刑法第57條規定各款事由，及其他一切情狀，並說明其審酌後認應予側重部分，賦予其職權之評價而為量刑及定刑，此部分裁量權之行使，尚無顯然輕重失衡而有違比例原則、平等原則、罪刑相當原則之情形。則原判決參酌陳品融、李維晉之前科紀錄並其參與犯罪之情狀，認其2人對刑罰之反應力薄弱，又查無應依刑法第59條規定酌減其刑之事由，加重其刑並無刑罰過苛之疑慮，而依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑，經核並無違背釋字第775號解釋意旨，而有適用法則不當之違法。又依原審審判筆錄所載，審判長提示陳品融、李維晉之前科紀錄訊問其2人及其等原審辯護人之意見，並曉諭陳品融、李維晉及其等原審辯護人對累犯規定及加重其刑與否之事由為辯論，再訊問有無關於刑之加重減輕（含累犯）資料提出調查或聲請調查，陳品融、李維晉及其等原審辯護人均已陳述意見，並皆表示沒有資料提出或聲請調查（原審卷第269至271頁），是原審顯已依法踐行科刑事由之調查辯論程序，當無違背法令可言。則陳品融、李維晉認原判決適用刑法第47條第1項規定為違背法令之上訴理由，亦非根據卷內資料而為具體指摘，非屬上訴第三審之合法理由。
㈢刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕
，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉10款事由，但仍以犯罪時有其特殊之原因與環境為必要，又是否援引刑法第59條酌減其刑，屬事實審法院得依職權裁量之事項，若其裁量權之行使未有濫用之情形，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則之違法。又刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即無違法。另事實審定應執行刑時，若已綜合被告所犯各罪之情狀及其人格與犯罪之間的關聯而予評價，且其結果並未違背刑法第51條第5款之外部界限，及平等原則、比例原則、責罰相當原則等內部界限，自不得指為違法。卷查陳品融、李維晉犯本案並無特殊之原因與環境，則原判決敘明其2人無法適用刑法第59條規定減輕其刑，再說明其審酌本件量刑及定刑審酌所側重之事由，據以形成宣告刑及應執行刑，經核與上開量刑及定刑之內外部界限均無違背，亦無判決理由欠備或判決不適用法則之違法。李維晉此部分上訴理由係反覆爭執其刑期輕重，顯未依卷內資料而為具體指摘原判決有何違法情形，當非適法之上訴第三審理由。
五、綜上，本件上訴人等2人之上訴理由經核係對原審裁量權之適法行使，徒憑己見，任意指為違法，不合於首揭法定之第三審上訴要件，其2人上訴違背法律上程式，均應予駁回。
六、依刑事訴訟法第395條前段，作成本判決。中華民國110年3月25日
刑事第三庭審判長法官徐昌錦
法官林恆吉法官周政達法官江翠萍法官侯廷昌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年4月1日