裁判字號：臺灣新北地方法院112年易字第839號刑事判決
裁判日期：民國112年10月24日
裁判案由：賭博
臺灣新北地方法院刑事判決112年度易字第839號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告林致鴻上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第61470號），本院判決如下：
主 文林致鴻 共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得即新臺幣貳拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、林致鴻、 游浩宇 （本院拘提中）共同基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，由林致鴻於民國000年0月間起，經營「卡利娛樂城」之賭博網站，提供會員帳號、密碼給不特定之賭客下注賭博，游浩宇則佔有1股股份，擔任代理商，負責招攬不特定賭客至上開網站以百家樂之方式進行賭博，林致鴻、游浩宇向賭客抽取水錢來牟利，林致鴻直至000年0月間止，已獲利新臺幣（下同）20萬元，游浩宇則依所佔股數分得6萬元之分紅。
二、案經新北市政府警察局永和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告林致鴻（下稱被告）於本院均同意作為證據（本院卷第101頁），復經審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院中坦承不諱（111年度
偵字第61470號卷【下稱偵卷】第127至129頁、本院卷第94至95頁、第100至101頁），核與共同被告游浩宇於警詢、偵查及本院中之證述（偵卷第7至15頁、第93至95頁、本院卷第75頁）、證人 張翔宇 於警詢中之證述（偵卷第17至25頁）相符，並有游浩宇與被告之對話紀錄（偵卷第35至59頁）、游浩宇與張翔宇之對話紀錄（偵卷第61至63頁）在卷可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符。
㈡由被告傳送予游浩宇之對話紀錄：「我他媽算你一股了，你
給我搞這齣」等語（偵卷第48頁），再參酌被告於本院中供稱：游浩宇負責招攬賭客來我經營卡利娛樂城之賭博網站下注，游浩宇有佔1股，本案我有分給游浩宇6萬元的獲利分紅等語（本院卷第100頁），游浩宇於警詢中供稱：林致鴻有詢問我要不要做線上賭博代理，後來我有加入等語（偵卷第12頁），足認被告與游浩宇有共同經營卡利娛樂城之賭博網站甚明。再參酌游浩宇傳送給張翔宇之對話紀錄：「水錢全退你」（偵卷第63頁）等語，堪認上開賭博網站有額外向簽注之賭客收取水錢以獲利。
㈢綜上，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。
㈡按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行
之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號、95年度台上字第3937號、95年度台上字第4686號判決意旨參照）。查被告自000年0月間某日起至000年0月間止，所為多次供給賭博場所及聚眾賭博等犯行，應係基於同一賭博圖利，本質上即均含有反覆實施性質，應論以集合犯之實質上一罪。
㈢被告所犯圖利供給賭博場所、圖利聚眾賭博二罪間，各係基
於一個賭博犯意，以達成同一犯罪之各個舉動，係以一行為而觸犯上開二罪名，均為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從犯罪態樣較重之圖利聚眾賭博罪處斷。
㈣被告與游浩宇就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告經營賭博網站，游浩宇
則擔任代理商負責招攬賭客，共同聚集他人賭博財物以營利，助長社會投機僥倖心理，危害社會善良風氣，均屬不該，惟念被告前無聚眾賭博之前科紀錄，此有其之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，犯後坦承犯行，兼衡被告之分工情節、獲利情形，暨被告自陳高中畢業之智識程度、目前家管、經濟狀況普通（本院卷第102頁）等一切情狀，量處如
主文所示之刑及易科罰金之折算標準。
四、沒收部分按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告於偵查及本院中均自承經營「卡立娛樂城」之賭博網站獲利20萬元等語（偵卷第128頁、本院卷第95、100頁），堪信為真實，核屬被告之犯罪所得，既未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、不另為無罪之諭知㈠公訴意旨另以：被告基於賭博之犯意而為上開行為，亦涉犯
刑法第266條之賭博罪嫌等語。訊據被告矢口否認有何賭博犯行，辯稱：我自己沒有在卡利娛樂城上下注賭博等語（本院卷第100頁）。經查：
㈡按刑法第266條第1項之普通賭博罪，係以在公共場所或公眾
得出入之場所賭博財物為其成立要件。而社會秩序維護法第84條所定之賭博行為，則不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。至刑法第268條之圖利賭博罪或聚眾賭博罪，亦不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。依上開規定，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，並不構成刑法第266條第1項之賭博罪。所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具。電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所。透過通訊或電子設備簽注賭博財物，與親自到場賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所為賭博犯罪行為之認定，此為擴張解釋，非法之所禁。惟如前所述，刑法第266條第1項之普通賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件。所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266條第1項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，則以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪，惟如合於社會秩序維護法第84條規定之要件，則依該法予以處罰。對此因科技之精進新興賭博之行為，如認其可責性不亞於刑法第266條第1項之普通賭博罪，於刑事政策上認有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定，以杜爭議，並符罪刑法定之原則（最高法院107年度台非字第174號判決要旨足資參照）。
㈢查被告否認其有在卡利娛樂城網站上下注賭博，檢察官並未
提出任何證據足資證明被告有親自下注賭博之情，而游浩宇固坦認有以張翔宇之會員帳號、密碼親自下注賭博，然電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，揆諸前揭判決要旨，自不能論以刑法第266條第1項之賭博罪甚明，本應為無罪之諭知，惟起訴書認此部分與上揭本院論罪科刑之部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案由檢察官吳育增提起公訴，經檢察官蔡佳恩到庭執行職務。
中華民國112年10月24日
刑事第六庭法官葉逸如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官邱瀚群中華民國112年10月24日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。