裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第4287號刑事判決
裁判日期：民國97年11月11日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第4287號上訴人台灣基隆地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣基隆地方法院九十七年度訴字第八六三號，中華民國九十七年七月二十一日第一審判決（起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十七年度偵字第七八九、七九○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一所示之物沒收。又轉讓第三級毒品共五罪，各處有期徒刑貳月。又持有第二級毒品，處有期徒刑貳月，扣案如附表二所示之物，沒收銷燬之。應執行有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一所示之物沒收、附表二所示之物沒收銷燬之。
事實
一、乙○○於民國九十五年十月中旬某日，在基隆市外木山地區，向真實姓名及年齡均不詳、綽號「打火機」之成年男子，以新台幣（下同）二萬六千元，購買如附表一所示之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力之改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000）及由金屬彈殼組合直徑
8.9±0.5mm之金屬彈頭而成，可擊發，具有殺傷力之非制式子彈二顆，未經許而持有之，並將該改造手槍藏放在基隆市○○區○○里○○路里民公有停車場內，子彈二顆則放置在住處房間內。
二、乙○○明知「愷他命」（Ketamine）係屬毒品危害防制條例列管之第三級毒品，竟分別基於轉讓之犯意，於九十六年十月至同年十二月間共三次、九十七年二月一日前之某日及同年二月二日下午某時各一次，在基隆市○○區○○街○○巷○號住處內，將每次約一至五公克不等之第三級毒品愷他命，共五次轉讓與友人 陳聰瑋 （成年人）施用；又明知「3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命」（即MDMA，俗稱搖頭丸）為同條例列管之第二級毒品，於九十七年二月七日（即農曆過年）前之某日時，在台北市某處舞廳內，向年齡及姓名均不詳之成年人，以三千元購得2.5顆之毒品MDMA而持有之，及供己施用數量不詳之毒品愷他命。
三、嗣經警獲報持搜索票，先於九十七年二月十五日晚間九時三十分許，在基隆市○○路○○○號「MONEY」檳榔攤內，自乙○○身上起出供己施用而剩餘之愷他命八包（毛重總計六點四公克。此部分不構成犯罪），另從陳聰瑋身上查獲其向他人購入之愷他命一包（毛重十公克）；復於同日晚間十一時許，在乙○○上開住處搜索，扣得前揭子彈二顆及毒品MD
MA2.5顆；再於翌（十六）日下午四時三十五分，會同乙○○在上揭公有停車場內起出其藏放之改造手槍一支（含彈匣一個）等物。
四、案經基隆市警察局移送台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件證人陳聰瑋於警詢、檢察官偵查中之陳述，及卷附之內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）槍彈鑑定書、基隆市警察局查獲毒品初步鑑驗報告單，均屬被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，悉經當事人、辯護人於本院準備程序期日明白表示同意作為證據，復據陳明該等證據之取得並無違法情形（見本院卷第二六頁反面至二八頁），且核與上揭持有槍枝、子彈及毒品MDMA等犯罪之待證事實，具有關連性，並無證據力明顯過低之事由，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項所定傳聞例外之同意法則，自得作為證據使用。更遑論其中刑事警察局出具之槍彈鑑定書（由基隆市警察局所委託鑑定），更屬檢察機關所概括囑託之鑑定機關所為之鑑定書面，與檢察官選任或囑託為鑑定者，同具有證據能力。
二、關於持有改造手槍、子彈部分：上開犯罪事實，業據被告乙○○於偵、審中供承不諱，並有附表一所示扣案之槍枝、子彈（計二顆，其中一顆採樣已試射，餘一顆）可證，上開槍枝、子彈經刑事警察局鑑定結果，認①改造手槍一枝，係由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；②子彈二顆，認均由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm之金屬彈頭而成（均非制式子彈），採樣一顆試射可擊發，認具殺傷力等情，有該局九十七年三月十七日刑鑑字第0970024726號槍彈鑑定書可稽。茲查，刑事警察局關於子彈之鑑定，係依扣案子彈之外型、尺寸及結構特徵等條件為分類後，再由各類別隨機採樣三分之一試射鑑定，如採樣部分其結果均能擊發且具殺傷力，則其餘未試射子彈因與採樣試射子彈之組成形式、外觀及結構相近，研判其亦具有殺傷力之可能性極大，亦有該局九十七年十月二十四日函文足資佐認。而子彈之有無殺傷力，係事實問題。質之被告既供承查扣之子彈二顆均具有殺傷力等語不諱（見本院卷第四六頁反面），並佐諸該等子彈係屬同一類別，而其中一顆經鑑定具有殺傷力，已如前述。則所餘同類別之一顆子彈亦堪認具殺傷力，應無疑義。事證明確，上訴人此部分犯行，可以認定。
三、關於轉讓毒品愷他命及持有毒品MDMA部分：訊據被告乙○○亦坦認有此部分之事實，其中轉讓毒品愷他命部分，並經證人陳聰瑋結證在卷，互核一致，應足信實；至持有毒品MDMA部分，則有附表二所示之物扣案可憑，此扣案物確呈第二級毒品MDMA反應，亦有基隆市警察局查獲毒品初步鑑驗報告單足資佐證。此部分事證亦甚明確，犯行同堪認定。
四、核被告所為，㈠、就事實欄一部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之持有具殺傷力之改造手槍罪、同條例第十二條第四項之持有子彈罪。其同時持有改造手槍、子彈之行為，觸犯構成要件不同之二罪名，為異種想像競合犯，應從一重之持有具殺傷力之改造手槍罪處斷。按裁判上之一罪，其一部分犯罪既已因案被發覺，雖在檢察官或司法警察官訊問中被告陳述其未發覺之部分犯罪行為，並不符合刑法第六十二條之規定，不應認有自首之效力。卷查被告因同時持有改造手槍及子彈，既經警先查獲子彈，被告雖於警詢主動供出其藏放改造手槍之地點並配合警察起獲，依上說明，其一部分犯罪既已因案被發覺，應不認有自首之效力，自難獲邀依刑法第六十二條減輕其刑之寬典，自亦無槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項自首規定之適用可言。另同條例第十八條第四項既謂「並」供述全部槍砲、彈藥之來源「及」「去向」，自係指已將槍械、彈藥移轉與他人持有之情形而言，不包括仍為自己持有之情形在內，此觀同條第一項後段係指已移轉他人持有之情形始有「去向」可明。被告雖於偵審中自白犯罪，並供出其藏放改造手槍之地點，但查獲時，被告仍屬自己持有並未移轉與他人持有，尚與槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項之規定不符，亦無從據此而得邀減輕或免除其刑。㈡、就事實欄二部分，係分別觸犯毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪、同條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪。其五次轉讓第三級毒品之犯行，及所犯持有改造手槍、持有第二級毒品等罪，均犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又轉讓前持有之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。㈢、毒品危害防制條例第八條第六項、第十一條第四項分別就轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，設其規定。行政院據此於九十三年一月七日訂定發布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第二條規定：第二級毒品淨重十公克以上、第三級毒品淨重二十公克以上，為其加重其刑至二分之一之準據。經查被告各次轉讓第三級毒品愷他命約為一至五公克，未達上開數量標準；持有第二級毒品MDMA2.5顆，雖未秤其重量，然依一般顆粒之重量，顯然未達二十公克，應無上開規定之適用，附此敘明。
五、原審據以論科，固非無見。惟查：㈠、扣案之第三級毒品愷他命八包（毛重總計六點四公克）係被告所有供己施用所剩餘之物，與被告轉讓與陳聰瑋施用之愷他命，並不具關連性，而施用第三級毒品並不成立犯罪，原判決併依毒品危害防制條例第十八條一項前段諭知沒收銷燬之，自屬違法。㈡、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為遽予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有該法條之適用。又依刑法第七十四條宣告緩刑，應就被告有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新，以斟酌其有無暫不執行為適當之情形。非謂前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，即係以暫不執行刑罰為適當。被告價購持有上開槍枝、子彈長達年餘，犯後縱屬坦認犯罪，仍屬刑法第五十七條科刑所應審酌之情狀，殊難認在客觀上足以引起一般同情之「顯堪憫恕」情形。況被告另犯轉讓第三級毒品罪五次及持有第二級毒品等罪，復有傷害罪案件在原審審理中，亦難謂無再犯之虞。原判決就持有改造手槍部分依刑法第五十九條規定減輕其刑，並於有期徒刑部分定其應執行之刑之後，併為緩刑之諭知，然就所科處之罰金刑卻漏未於定執行刑後，於主文一欄併為諭知，均難謂適法。檢察官上訴執以指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告持有槍械對於社會治安之影響，及其轉讓、持有毒品對於人體會產生精神依賴作用，濫行施用足以危害個人健康及社會安全，並衡其犯罪動機、目的、手法、智識程度暨犯後態度良好等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之主刑，並就有期徒刑部分定應執行之刑及就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。扣案如附表一所示之改造手槍一枝（含彈匣一個）、子彈一顆，均屬違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收；至於送驗之子彈一顆因已試射而不具子彈外形，彈殼亦非供犯罪所用之物，與沒收之要件不合，自不得併為沒收。另扣案附表二之物，係查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百百九十九條第一項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，毒品危害防制條例第八條第三項、第十一條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十五條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款、第五十一條第五款、刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中華民國97年11月11日
刑事第十九庭審判長法官黃金富
法官魏新國法官吳燦以上正本證明與原本無異。
槍砲部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
其他不得上訴。
書記官陳靜姿中華民國97年11月11日附表：
一、扣案具殺傷力之之改造手槍壹枝（管制編號：0000000000、含彈匣壹個）、子彈壹顆（原扣案貳顆，其中壹顆因鑑驗已不具子彈外形）。
二、扣案之第二級毒品MDMA貳點伍顆。附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。