裁判字號：臺灣屏東地方法院110年訴字第358號刑事判決
裁判日期：民國110年12月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決110年度訴字第358號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告曾佳維選任辯護人孫安妮律師被告林坤佑指定辯護人本院公設辯護人 張宏惠 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第5153號、110年度偵字第5297號、110年度偵字第5336號）及移送併辦（110年度偵字第7273號），本院判決如下：
主文丙○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年陸月。扣案如附表一編號1所示之物沒收之；未扣案如附表三編號1所示之物沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙○○成年人與少年共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表一編號1至2所示之物均沒收之。
事實
一、乙○○、丙○○為朋友關係，丙○○、甲○○（甲○○所涉共同販賣第三級毒品未遂罪嫌，由本院另行審結）亦為朋友關係，乙○○、丙○○均明知4-甲基甲基卡西酮屬毒品危害防制條例所規定列管之第三級毒品，不得非法販賣。惟因乙○○之友人即少年徐○鴻（民國00年0月00日生，真實年籍資料詳卷，所涉違反毒品危害防制條例案件，由本院另行處理）意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於110年5月間，以帳號@zhunak_2222登入社交通訊軟體「抖音」，放送「微信：q_p_02_15#屏東#營營營營營營」等語，暗示瀏覽該訊息之人可向其購買毒品，適員警發現上開廣告，乃佯裝為買家（下稱喬裝員警），在微信上搜尋帳號「q_p_02_1
5」，與徐○鴻所使用之微信暱稱「對方正在輸入...」帳號互加好友，於110年5月13日10時28分許，與徐○鴻約定以新臺幣（下同）3萬5,000元之價格，販賣毒品咖啡包
100包予喬裝員警，並議定交易時間、地點。然因徐○鴻身上並無現貨，乃以行動電話聯繫乙○○所持有之如附表一編號2所示之行動電話拿取毒品咖啡包，乙○○知悉徐○鴻於
110年5月時為12歲以上未滿18歲之少年，竟與徐○鴻共同基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，以如附表一編號2所示之行動電話聯繫丙○○所持有之如附表三編號1所示之行動電話，以調取毒品咖啡包100包，丙○○雖無現貨，仍與乙○○、徐○鴻共同基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，向 劉昌儒 （所涉販賣第三級毒品犯嫌部分，由本院另行審結）購買毒品咖啡包100包，丙○○並另以如附表三編號
1所示之行動電話聯繫甲○○接送，甲○○乃與乙○○、徐○鴻、丙○○共同基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，於同日12時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，至丙○○位於屏東縣○○鄉○○街○○巷○號之住處，搭載丙○○，於同日13時許抵達址設屏東縣○○市○○○街○號之六本木汽車旅館建華館（下稱六本木汽車旅館）117號房內，與乙○○、徐○鴻及喬裝員警會合，由乙○○說服喬裝員警先交付價金3萬5,000元後，丙○○帶同喬裝員警、甲○○、徐○鴻等人，至六本木汽車旅館外等候劉昌儒前來。乙○○、徐○鴻、丙○○、甲○○並乘喬裝員警未注意時，商議向喬裝員警收取3萬5,000元價金後，支付2萬3,000元予劉昌儒，其中差額1萬2,000元，由其4人各分得3,000元做為報酬。嗣劉昌儒於同日14時59分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前來，徐○鴻乃持喬裝員警交付之3萬5,00
0元價金，與丙○○一同進入劉昌儒之車輛，劉昌儒隨即駕車至附近巷子內進行毒品交易。徐○鴻先扣留其與乙○○之報酬金額6,000元，交付2萬9,000元予丙○○，丙○○復扣留其與甲○○之報酬金額6,000元，交付2萬3,000元予劉昌儒，劉昌儒收取價金後，在車上交付如附表一編號1所示之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包100包予徐○鴻。交易完成後，劉昌儒駕車返回六本木汽車旅館外，丙○○及徐○鴻下車後，劉昌儒隨即離去。
二、丙○○到甲○○駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車上，交付3,000元報酬予甲○○，甲○○即駕車搭載丙○○返家。徐○鴻則進入喬裝員警駕駛之車輛，交付100包毒品咖啡包予喬裝員警，並委託喬裝員警搭載其至址設屏東縣○○市○○○路0段000號之金磚歡樂廣場。喬裝員警乃將徐○鴻載回金磚歡樂廣場，與其餘員警會合後，表明警察身分，以現行犯逮捕徐○鴻，並當場扣得現金6,000元（已發還員警）、如附表一編號1所示之毒品咖啡包100包、與如附表二編號2至3所示之行動電話2支。徐○鴻隨即指證其毒品來源為乙○○，員警乃於同日15時20分許，至六本木汽車旅館
117號房，拘提乙○○，並經乙○○自願同意搜索後，當場扣得如附表一編號2所示之行動電話1支。員警復於110年
5月18日拘提甲○○、110年5月28日拘提丙○○、110年
6月30日拘提劉昌儒到案，並扣得丙○○收受之3,000元（已發還員警），而悉上情。
三、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮屏東縣政府警察局內埔分局偵查起訴及移送併辦。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決以下所引用具傳聞性質之證據，檢察官、被告丙○○與乙○○（下合稱被告2人）及其等之辯護人於本院審理中均表示同意有證據能力（本院卷第276頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，且對於被告2人涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均具有證據能力。
二、事實認定㈠上開事實，業據被告2人於偵查及本院審理時均坦承不諱（
偵5336卷第262-263頁；偵5153卷一第218頁；本院卷第27
6頁），核與證人即共同被告甲○○與證人徐○鴻於警詢、偵訊時之證述大抵相符（偵5297卷第11-26、129-137、14
9-156、183-189、217-222頁；偵5153卷一第25-42、19
3-198頁；偵5297卷第167-176頁；偵5336卷第289-291頁），並有警製偵查報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表、屏東縣政府警察局內埔分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、自願受搜索同意書、通訊軟體facetime對話紀錄翻拍照片、監視器錄影畫面翻拍照片、現場照片、社群軟體臉書頁面翻拍照片、通訊軟體messenger對話紀錄翻拍照片、車輛詳細資料報表、行動電話通話紀錄翻拍照片、通訊軟體微信對話紀錄翻拍照片、扣案物照片、錄音譯文等件在卷可佐（警卷第1-4、183-187、193、368之1-368之3頁；偵5336卷第11-14、67-69、73-77、81-83、95-104、117-119、301-305、339-229頁；5297卷第35-37、47-5
3、85-89、95-107頁；偵5153卷一第5-8、51-53、81-8
7、129-169、173-174、177-189頁），及如附表一至二所示之物扣案可證。另扣案如附表一編號1所示之毒品咖啡包100包，送鑑定後，抽驗結果確含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（鑑定過程及結果詳如附表一編號1備註欄所示）之事實，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室濫用藥物檢驗報告附卷可稽（偵5153卷一第191頁）。基上，足徵被告2人所為任意性自白核與客觀事實相符，堪以採信。
㈡又本案被告2人與共同被告甲○○、少年徐○鴻販賣毒品犯
行，既有向喬裝員警以交付毒品之方式以換取金錢之外觀，則渠等行為外觀上顯已具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告2人與共同被告甲○○、少年徐○鴻而言應極具風險性，況本案被告2人與共同被告甲○○、少年徐○鴻係以2萬3,
000元之價格購買如附表一編號1所示之毒品咖啡包後，以
3萬5,000元之價格販售予素昧平生之員警，顯然有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，自可認被告2人與共同被告甲○○、少年徐○鴻乃係出於營利之意圖而為販賣毒品行為。
㈢綜上，本案事證明確，被告2人之犯行均洵堪認定，自應依法論科。
三、論罪科刑㈠本案乃由員警喬裝買家實施誘捕偵查，而聯繫原即有販賣毒
品犯意之少年徐○鴻、被告2人、共同被告甲○○，並進而購買毒品，因佯為買家之員警並無購買毒品之真意，自僅能論以販賣未遂。是核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又如附表一編號1所示之毒品咖啡包100包，依卷內事證尚無從認定已達純質淨重20公克以上，此部分持有自不成罪，尚不生本案販賣第三級毒品未遂高度行為吸收持有第三級毒品低度行為之問題，附此敘明。
㈡被告2人與少年徐○鴻、共同被告甲○○就本案所犯之販賣
第三級毒品未遂罪，有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。
㈢至於檢察官移送併辦部分（即110年度偵字第7273號），與
本案起訴並經本院論罪部分，屬事實上同一關係，本院自得併予審理，附此敘明。
㈣刑之加重與減輕部分⒈兒童及少年福利與權益保障法第112條前段規定部分
按成年人與少年共同實施犯罪或故意對少年犯罪者，加重其刑至2分之1，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。查被告2人為本案犯行時均為成年人，少年徐○鴻於案發時，為12歲以上未滿18歲之少年，有其等之個人戶籍資料在卷足參（偵5153卷一第59-61、368之5頁），關於被告2人主觀上是否知悉徐○鴻為少年部分，證人徐○鴻於警詢時證稱：我跟乙○○是之前唱歌認識的，我有認乙○○當我的乾哥哥，警方查扣的6,000元是我跟我的藥頭乾哥哥喬的金額，我只認識乙○○，不認識甲○○、丙○○等語（偵5153卷一第26-27、39、194頁）；於偵訊時證稱：我沒工作做時，做人家的小蜜蜂，乙○○介紹我若有人要毒品跟他講。我是看乙○○他們在做我才做，是乙○○教我1包多少賣人，自己抽成的等語（偵5153卷一第194頁）。被告乙○○於偵查中聲押訊問時供稱：一開始是徐○鴻找我，然後我再連絡丙○○，徐○鴻跟丙○○並不認識，我是居中介紹的等語（偵5153卷一第218、220頁）；於偵訊時供稱：這次六本木汽車旅館這趟，16歲的徐○鴻說每人可分3,000元。關於我與徐○鴻對話紀錄中徐○鴻問我在公司，就是我們聚會聊天的地方，就是1家租車公司，在火車站後面，叫 巴伐利亞 等語（偵5153卷一第240、242頁）。於本院審理時供稱：丙○○、甲○○應該不知道徐○鴻未成年，因為他們並不認識徐○鴻等語（本院卷第315頁）。被告丙○○於警詢時供稱：我不認識徐○鴻等語（偵5336卷第28頁）。於本院審理時供稱：我不認識徐○鴻，徐○鴻帶警方上來的時候，我才知道他，我不知道徐○鴻年紀，我那次是第一次跟他見面，我看他大概19到20歲左右等語（本院卷第37、315頁）。互核被告2人與證人徐○鴻所述，被告乙○○既被少年徐○鴻視作「乾哥哥」，甚至作為少年徐○鴻接獲毒品訂單時第一時間調貨之對象，顯然被告乙○○與少年徐○鴻具備相當之交情，是被告乙○○理應知悉少年徐○鴻之年紀，其主觀上確有與少年徐○鴻共同販賣毒品以營利之意圖，而與少年徐○鴻共同實施犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條前段規定加重其刑。至被告丙○○與少年徐○鴻並非熟識，當日亦係初見，難認其對少年徐○鴻之年紀有所認知或預見，是本案尚無證據證明被告丙○○明知或可得而知少年徐○鴻於案發當時為未滿18歲之人，被告丙○○自無依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑之適用，併此說明。
⒉毒品危害防制條例第17條第1項
按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告丙○○於經警查獲後，於警詢時供出其毒品來源為劉昌儒等語（偵5336第25-2
7頁），檢警因而循線查獲劉昌儒本次販賣毒品犯行，而經臺灣屏東地方檢察署以110年度偵字第6528號、第7272號提起公訴，有上開起訴書存卷可稽（本院卷第211-214頁），亦經本案起訴檢察官於起訴書中論述綦祥，顯然檢警確實因被告丙○○之供述因而循線查獲劉昌儒，爰就被告丙○○本案犯行，依該規定減輕其刑。
⒊毒品危害防制條例第17條第2項部分
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告
2人就其販賣毒品之犯罪事實，於偵查及本院審理中俱自白不諱，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒋刑法第25條第2項部分
被告2人本案犯行，已著手於販賣毒品犯罪之實行，而未生販賣毒品之結果，均為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒌被告乙○○既有上開兒童及少年福利與權益保障法第112條
前段規定之加重事由，並有毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項之減刑事由，爰先加重，後依法遞減輕之。被告丙○○則同時有毒品危害防制條例第17條第1項、第2項、刑法第25條第2項之減刑事由，爰依法依較少之數減輕後，再遞減輕之。
㈤爰審酌被告2人明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，
且亦應深知施用毒品之害處，戒除毒癮之不易，一旦染上毒癮，不僅戕害個人身心健康，亦造成家人之痛苦，一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，則流通毒品所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，竟非法為本案販賣毒品犯行，所為實不足取；幸本次犯行尚未賣出即為喬裝員警查獲，且被告2人犯後始終自白犯行，復參酌其等擬出售毒品之數量、金額及本案犯罪之動機、手段， 暨渠 等之前案素行（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），與其等於本院審理中自陳之家庭、生活、經濟與工作狀況（本院卷第316-317頁），就渠等所犯，量處如主文所示之刑。
㈥至被告2人及其等之辯護人固均請求給予緩刑之宣告，惟本
院考量被告丙○○前因販賣第三級毒品案件，經本院於109年7月9日以108年度訴字第674號判決判處有期徒刑8月，上訴後，經臺灣高等法院高雄分院於109年11月18日以10
9年度上訴字第1175號判決撤銷原判決，改判無罪，上訴後，復經最高法院於110年11月4日以110年度台上字第3519號判決維持無罪確定，此有前開被告前案紀錄表在卷足稽，被告丙○○理應自前開偵審程序中知悉應遠離毒品，竟於前案偵查及審判程序間，再為本案犯行，並向劉昌儒調取毒品咖啡包100包作販賣所用，該數量非少，其犯罪情節及惡性並非輕微；被告乙○○知悉少年徐○鴻之年紀，仍與少年共同為本案販賣第三級毒品犯行，且販賣數量亦非少，顯見被告2人所為對社會之危害甚高，本院審酌上開一切情狀，尚難認本案有以暫不執行為適當之情況，爰均不為緩刑之諭知，併此敘明。
四、沒收㈠按沒收標的為違禁物時，因違禁物本身具社會危害性，重在
除去。故刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。則於數人共同犯罪時，除非違禁物已滅失或不存在，均應對各共同正犯諭知沒收（最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照）。查扣案如附表一編號1所示之毒品咖啡100包經送鑑定後含有第三級毒品成分，已如前述，爰均應依刑法第38條第1項規定，於被告2人罪刑項下分別宣告沒收之。至鑑驗用罄之部分，因已滅失不復存在，爰不再為沒收之諭知。
㈡按共同犯罪行為人若同時起訴，只需分別對各行為人宣告沒
收、追徵其所有之犯罪工具，即足達預防、遏止犯罪及禁止犯罪行為人財產權濫用之立法目的，無庸對同案其他共同正犯併諭知沒收、追徵非其所有之犯罪工具（最高法院108年度台上字第3573號判決意旨參照）。查扣案如附表一編號2所示之行動電話1支，係被告乙○○所有供其與被告丙○○、少年徐○鴻聯絡所用之物；未扣案如附表三編號1所示之行動電話1支，係被告丙○○所有供其聯絡被告乙○○與共同被告甲○○所用之物，業據被告2人於本院審理中供陳在卷（本院卷第315頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告2人罪刑項下分別宣告沒收之，並就被告丙○○部分，併宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至扣案如附表二所示之行動電話，並非被告2人所有，是此部分應由本院另案處理，附此敘明。㈢按倘行為人原即有販賣毒品營利之犯意，而其交易未完成，
係遭司法警察（官）於調查時，以辦案技巧，備款佯稱有意購買毒品，進而查獲者，因該款實係供調查證據所使用之工具，顯非行為人因犯罪所得之財物，自不生沒收問題（最高法院96年度台上字第175號判決意旨參照）。查被告丙○○所取得之3,000元雖經扣案，然該款項業由員警領回，有贓物認領保管單附卷足稽（偵5336卷第81頁），且該款項實係供調查證據所使用之工具，並非被告丙○○犯罪所得之財物，自不得宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條、第38條第1項、第4項，判決如主文。
本案經檢察官楊士逸提起公訴與移送併辦，檢察官楊婉莉到庭執行職務。
中華民國110年12月8日
刑事第五庭審判長法官林鈴淑
法官程耀樑法官江永楨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年12月8日
書記官洪韻雯附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬─────┬───┬────────────────────┐│編號│扣案物品│數量│備註│├──┼─────┼───┼────────────────────┤│1│毒品咖啡包│100包│1.即警卷第187頁扣押物品目錄表順位1。│││││2.彩虹惡魔圖案包裝。│││││3.鑑定過程及結果（偵5153卷一第191頁）：│││││檢驗其中1包，標示毛重7.35公克，驗前淨│││││重約5.428公克，驗後淨重：5.408公克。│││││檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮。│├──┼─────┼───┼────────────────────┤│2│iphone行動│1支│1.即偵5153卷一第87頁扣押物品目錄表順位4│││電話││。│││││2.含門號0000000000號SIM卡1枚。│││││3.IMEI碼：000000000000000。│││││4.乙○○所有。│└──┴─────┴───┴────────────────────┘附表二：
┌──┬─────┬───┬────────────────────┐│編號│扣案物品│數量│備註│├──┼─────┼───┼────────────────────┤│1│iphone行動│1支│1.即偵5297卷第53頁扣押物品目錄表順位2。│││電話││2.含門號0000000000號SIM卡1枚。│││││3.IMEI碼：000000000000000。│││││4.甲○○所有。│├──┼─────┼───┼────────────────────┤│2│iphone行動│1支│1.即警卷第187頁扣押物品目錄表順位2。│││電話││2.含門號0000000000號SIM卡1枚。│││││3.IMEI碼：000000000000000。│││││4. 徐羽鴻 所有。│├──┼─────┼───┼────────────────────┤│3│vivo行動電│1支│1.即警卷第187頁扣押物品目錄表順位3。│││話││2.徐羽鴻所有。│└──┴─────┴───┴────────────────────┘附表三：
┌──┬─────┬───┬────────────────────┐│編號│扣案物品│數量│備註│├──┼─────┼───┼────────────────────┤│1│iphone行動│1支│1.門號0000000000號│││電話││2.丙○○所有。│││││3.未扣案。│└──┴─────┴───┴────────────────────┘卷別對照表：
┌─────┬──────────────────────────┐│簡稱│卷別│├─────┼──────────────────────────┤│警卷│屏東縣政府警察局內埔分局內警偵字第11031565100號卷│├─────┼──────────────────────────┤│偵5336卷│臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第5336號卷│├─────┼──────────────────────────┤│偵5297卷│臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第5297號卷│├─────┼──────────────────────────┤│偵5153卷│臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第5153號卷│├─────┼──────────────────────────┤│本院卷│臺灣屏東地方法院110年度訴字第358號卷│└─────┴──────────────────────────┘