裁判字號：臺灣高等法院105年侵上訴字第249號刑事判決
裁判日期：民國105年12月06日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決105年度侵上訴字第249號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告徐肇駿選任辯護人柯勝義律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣新竹地方法院104年度侵訴字第51號，中華民國105年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署104年度偵字第8613號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○為告訴人即代號0000-000000號（起訴書誤載為0000-000000號應予更正）成年女子（真實姓名詳卷附年籍代號對照表，下稱甲○）之友人，被告於民國104年4月28日晚間近翌日（29日）凌晨，前往甲○所任職位於新竹市○○路○○○號2樓「T-WEI酒吧」消費。嗣被告對甲○表示其心情不佳，希望甲○陪同前往他處散心、聊天，甲○不以為意，遂與被告搭乘計程車離去。其等於104年4月29日凌晨2時許，抵達位於新竹市○○路○○○號「 長緹 花祺飯店」，甲○查覺該處係旅館後，認不宜在該處聊天，對被告表明離去之意，惟被告堅持甲○陪同入內，甲○不敢拒絕，遂與被告一同進入該飯店611號房。詎被告在房內飲酒後，心生歹念，基於強制性交之犯意，強行抱住甲○，陸續褪去甲○身著之裙子、上衣後，強行撫摸甲○之胸部，或以手指、生殖器插入甲○陰道，而對甲○為性交、猥褻行為得逞，期間被告並親吻甲○下體。甲○則待被告結束性交行為入睡後，自行搭乘計程車返回住處。嗣經甲○報警處理，始循線查知上情。因認被告犯有刑法第221條第1項之強制性交罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號判例意旨、76年台上字第4986號判例意旨參照）。復按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）；且告訴人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，是告訴人縱立於證人地位具結而為陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，告訴人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其陳述確有相當之真實性，始得採為論罪科刑之依據（最高法院98年度台上字第7056號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服法院之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第
128號判例意旨參照）。
三、又按「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此一「判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而言。亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。惟倘法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提證據之不具憑信性，其證據能力自無須加以嚴格限制。易言之，法院諭知被告無罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考。
四、公訴人認被告涉有刑法第221條第1項之強制性交犯嫌，無非以：被告於警詢及偵查中坦承於上開時、地與甲○發生性交行為之供述、告訴人即甲○於警詢及偵查中之證述、證人即甲○之男友詹○偉於偵查中之證述、長緹花祺飯店104年
4月29日帳單明細表、甲○手繪現場圖及現場照片、甲○與被告手機往來之訊息、甲○傷勢圖片、東元綜合醫院104年10月8日東秘總字第0000000000號函所附之病歷資料等為其論據。訊據被告固坦承於上開時、地與甲○發生性行為，惟否認有何違反甲○意願與之性交等犯行，辯稱：沒有強迫甲○與伊發生性行為，當天因甲○說心情不好，伊想要續攤，於是相偕至哈瓦那PUB，但該PUB已經關門，所以就到「長緹花祺飯店」，到飯店前伊有先去旁邊的萊爾富便利商店買酒，之後就到飯店房間內喝酒，在房間內甲○一直抱怨前男友，她說她剛分手，她有問伊一些關於男生的想法，因甲○哭泣，伊才抱她、安慰她，伊有親她，她也有回親，當下是你情我願的情況下發生性行為等語。被告選任辯護人則以：被告及甲○搭乘計程車前往「長緹花祺飯店」，而計程車上有司機，甲○在發現是飯店時卻未向司機求救，進到飯店後，飯店有櫃台人員，甲○也沒有求救，在走入飯店走廊之時點為深夜，如甲○高聲大叫飯店所有人就會知道，但是甲○也都沒有求救；進入房間後，被告先在浴室洗澡時，甲○也沒有求救，甚至甲○當時男友詹○偉打電話給甲○時，甲○也都沒有求救，顯與常情有違。且甲○與被告性行為過程中，亦未受到任何傷害，顯然與事理有違。甲○雖稱在104年
7月7日因遭受被告性侵害之行為而舉刀自殘，然依照東元醫院之就醫紀錄並無刀傷或刺傷之傷勢紀錄，僅有跌倒的傷勢，故無任何證據可以證明甲○有自殘之行為。甲○可能誤會被告有追求之意，而被告此後即未與甲○聯絡，下次見面時被告帶別的女生到甲○任職的酒吧消費，而且狀似親密，因此導致甲○不滿而喝酒，甲○當時男友詹○偉才認為甲○遭被告強制性交，方衍生本件案件等語為被告辯護。
五、經查：
㈠、甲○指述被告以恐嚇方式違反其意願而為性交行為，惟其於警詢、偵訊及原審就其遭恐嚇之證述不一。
⒈其警詢及偵訊時證稱：我跟被告上計程車時有聽到被告跟司
機說要去長緹，我以為是堤防，但到了長緹花祺飯店時才知道長緹是飯店，我有跟被告說我只是要陪被告聊聊天，沒有答應要到飯店，被告當時眼神很兇的看著我說「都到這裡了妳可以選擇不上去嗎？」我就不敢再多說什麼，被告就抓著我的手並以另1隻手扶著我的肩膀推我進去飯店等語（偵卷第9、33頁），然於原審卻證稱：下車時候被告有跟我講說如果我不跟他下去，他就要對我老公的店怎麼樣，有恐嚇的語氣，被告拉我進飯店房間等語（原審卷第68頁反面），是以，甲○何以會與被告進入「長緹花祺飯店」，其先稱係被告對其稱其都到這裡了可以選擇不上去嗎等情，後又改稱被告係要對其配偶的店怎麼樣的恐嚇語氣等節，其此部分前後所述遭恐嚇之情節內容不一。
⒉甲○於警詢及偵訊時復證稱：進入飯店後，我當時沒有反抗
是因為我怕被告會對我施暴，因為被告身體很壯，我怕被告打我，我雖然有試圖甩開被告的手，但是被告很用力抓我的手，有把我拉痛，被告開門半推我進房間時，我有轉身想要離開，但被告很兇的跟我說「如果敢反抗，明天就要去店裡找妳」、「妳來都來了，妳沒有說不要的權利」，就把我推到床上，後來他先抱我，我就先站起來想走出去，被告就把我拉回來，我堅持要走，有1次我趁他不注意時走到門口，被告看到就過來擋在門口，不讓我走又把我帶回床上，就開始把我壓著，我說我不要並把他推開，他力氣很大我推不開，我有哭著跟他說我真的不想要這樣，他就硬來，硬把生殖器插入我的陰道內等語（偵卷第9頁正反面、34頁），惟參之其於原審證稱：「（進入611號房內，又發生什麼事情？）被告就是硬要我跟他做那件事情，就是我怎麼拒絕，被告都不讓我走」、「（妳用哪些方式表示妳的拒絕？）我要走出去，被告不讓我出去，把我拉回來，被告叫我乖乖去洗澡」、「（所以妳就先去洗澡了嗎？）對，被告也有去洗澡，他說他洗澡的時候，叫我不要走」、「（是妳先去洗，還是被告先洗？）我忘了，但不是一起洗」、「（被告在洗澡的時候，妳應該有機會可以使用妳的手機？）我怕打電話之後，就會....」等語（原審卷第69頁正反面、77頁反面），可見甲○與被告進入「長緹花祺飯店」房間後，被告有獨自進入浴室盥洗，彼時甲○係單獨1人在房間，且甲○身上有手機在旁，並未遭被告拿走，何以甲○當下未迅速離開房間，或以電話報警或聯絡親友以為求救，甲○捨此不為，實與常情有違。再參以詹○偉於偵訊中及原審證述：當天甲○跟被告一同外出後，約過10分鐘到20分鐘後，有打電話給甲○，甲○有接電話，我問甲○在哪裡時，甲○回答我說在外面，之後打了5、6通電話，甲○都沒接等語（偵卷第64至65頁，原審卷第84頁反面至85頁），而佐以甲○於原審證稱：在離開「T-WEI酒吧」到「長緹花祺飯店」當天晚上的車程大概10分鐘，被告在這中間有去買酒等語（原審卷第67頁反面至68頁），可見詹○偉以電話聯絡甲○手機時，甲○與被告已在「長緹花祺飯店」房間內，彼時甲○不但可以接聽詹○偉之來電，甚且僅告訴詹○偉其在外面，衡以甲○既遭被告恐嚇及強拉至飯店房間，甲○應趁此機會向詹○偉求救，然甲○卻捨此不為，是甲○所言，即非全然無瑕疵而可加以採信。況甲○於原審審理時證稱：「（妳從離開T-WEI酒吧到長緹花祺飯店這段路上，手機都在妳身邊嗎？）對」、「（這段期間妳有無接到電話？）沒有」、「（【提示偵卷第64至65頁並告以要旨】詹○偉說在妳出門後約10到20分鐘，有打電話給妳，妳有接，詹○偉問妳妳人在哪裡，妳說妳人在外面，與妳剛剛所述不符，有何意見？）可能我記錯了」等語（原審卷第79頁正反面），甲○竟對詹○偉來電此等重要之求救機會，居然陳稱沒有接到詹○偉電話，甚至表示係其記憶錯誤。更遑論甲○於原審證述：我有帶著手機在身上，但是被告叫我不要接聽電話，不要碰手機，所以我都沒有碰手機，被告雖然有先去洗澡，但是因為被告警告我不能逃跑，不能碰手機，所以我在被告盥洗時就不敢跑，不敢碰手機，且被告有將浴室門打開等語（原審卷第74頁反面至第78頁），明顯與詹○偉前開所述甲○接聽電話過程不相吻合，益徵甲○此部分所言，應非可信。故甲○指述被告以恐嚇方式違反其意願而為性交行為，並非無瑕疵可指，而可全然予以採信。
⒊至於甲○於審理時證稱：我下車的時候，被告就有警告如果
我走的話，他就要對我老公的店怎麼樣，所以我怕被告去破壞我老公的店，因為我知道被告好像有黑道背景，所以我怕他去威脅我老公的店，所以被告在洗澡時，我才不敢離開等語（原審卷第69頁反面），然其於原審經審判長訊問時稱：
「（妳怎麼知道被告是黑社會的？）他有跟我提過，我們在聊天的時候講的」、「（請針對問題回答，被告怎麼講的？）我忘記那時候聊天的內容了」等語（原審卷第78頁反面），惟被告是否有於下車時對甲○恫稱如不跟去，就要對甲○配偶的店怎麼等情，甲○自始並未在偵查中陳述，係遲至原審審理時始提出，此部分已如前述，並非全然可信，而甲○於原審更指稱被告似具有黑道背景，故不敢離開飯店房間等節，然經質之何以得知被告有黑道背景，甲○猶稱忘記等語，從而，甲○此部分被告具有黑道背景之證言，應為其片面臆測之詞，尚難採信。
㈡、參以甲○於104年5月2日曾以手機與被告聯絡，內容為「不是要來捧場」等情（偵卷第22頁），此為甲○所不否認（偵卷第36至37頁），則倘依甲○所言係遭被告恐嚇而發生性交行為，豈會在事隔不到1週又聯絡被告前來「T-WEI酒吧」消費，亦與一般性侵害被害人於遭受性侵後不願與被告同在一處之常情相異。
㈢、甲○雖稱因遭受被告性侵害而有自殘之行為，然被告與甲○發生性關係時間為104年4月29日凌晨2時許，與甲○自稱於104年7月7日有自殘行為而前往醫院就醫相距已有2月餘，且甲○於原審審理時證述：我在104年7月7日因為喝醉酒所以有跟當時的男友詹○偉說遭受被告性侵害，並且在當天車上拿剪刀自殘等語（原審卷第76至77頁），然觀諸東元綜合醫院104年10月8日東秘總字第0000000000號函所附甲○之病歷資料（偵卷第70頁及偵卷後附證物袋內），甲○並無於104年7月7日至7月8日間有前往該醫院就診之紀錄，而係於同年6月28日間有因為酒精中毒跟開放性傷口就診，則甲○腿部受傷，與其所述因遭受被告性侵害而有自殘之行為是否有關，尚無從證明，自不得作為甲○指述遭被告性侵害之補強證據。
㈣、甲○於原審辯論終結後雖具狀請求對其及被告測謊乙節，惟測謊之理論依據為犯罪嫌疑人說謊必係為逃避法律效果，恐為人發現遭受法律制裁，在面對法律後果時即感受到外在環境中之危險，因人類的本能而驅使其作出說謊之自衛模式，此一本能即生理上自主神經系統迅速釋放能量，致內分泌、呼吸、脈膊及血液循環加速，使之有能量應付危機，測謊技術即在將受測者回答各項問題時之生理反應變化，使用測量儀器以曲線之方式加以記錄，藉曲線所呈現生理反應之大小，以受測者回答與案情相關的問題之生理反應與回答預設為情緒上中立問題的平靜反應作比較，而判斷受測者有無說謊。然人之生理反應受外在影響因素甚夥，諸如疾病、高度冷靜的自我抑制、激憤的情緒、受測以外其他事件之影響等，不止於說謊一項，且與人格特質亦有相當之關連，亦不能排除刻意自我控制之可能性，是以縱使今日之測謊技術要求對受測者於施測前後均須進行會談，以避免其他因素之干擾，惟科學上仍不能證明此等干擾可因此而完全除去之，是以生理反應之變化與有無說謊之間，尚不能認為有絕對之因果關係；況科學鑑識技術重在「再現性」，亦即一再的檢驗而仍可獲得相同之結果，如指紋、血型、去氧核糖核酸之比對，毒品、化學物質、物理性質之鑑驗等，均可達到此項要求，可在審判上得其確信，至於測謊原則上沒有再現性，蓋受測之對象為人，其生理、心理及情緒等狀態在不同的時間不可能完全相同，與前開指紋比對或毒品鑑驗之情形有異，加之人類有學習及避險之本能，一再的施測亦足使其因學習或環境及過程的熟悉而使其生理反應之變化有所不同，故雖測謊技術亦要求以再測法而以兩次以上之紀錄進行研判，然與現今其他於審判上公認可得接受之科學鑑識技術相較，尚難藉以獲得待證事實之確信，是測謊技術或可作為偵查之手段，以排除或指出偵查之方向，然在審判上尚無法作為認定有無犯罪事實之基礎。本院因認無對被告做測謊鑑定之必要，附此敘明。
六、綜上所述，本件甲○之指訴內容既非無瑕疵可指，又乏其他補強證據足以擔保其指訴為真實之情形下，本件尚有合理懷疑存在，自難形成本院對被告有罪之心證。是以，公訴人所提證據資料，尚不足使本院達於通常一般人均不致有所懷疑之程度，而形成被告有罪之確信，則依罪證有疑，利於被告之證據法則，揆諸首揭法條及最高法院判決、判例意旨，本案被告犯罪核屬不能證明，自應為被告無罪之判決。原審基此依審理結果而為被告無罪之諭知，經核並無違誤，應予維持。
七、檢察官上訴意旨略謂：甲○固於原審證稱：被告有黑道背景且擔心被告對詹○偉之店面不利，方與被告進入飯店，進而未予明顯反抗或乘機報警，致被告性交得逞等語，核與甲○於警詢及偵查中陳述之情節大致相符，況甲○警詢時（104年7月22日）已距案發時（104年4月29日）有近三月之久，不能期待甲○仍能鉅細靡遺陳述與案情相關之細節，是原判決認為甲○之指述不能採信，當有所違誤。參以被告警詢及偵查中陳稱：甲○係向伊抱怨前男友之不是等語，互核被告與甲○間之陳述，甲○當時甫有男友即詹○偉，何以須要向外人（即被告）再數落渠前男友？是被告早有乘甲○酒後難以防備之狀況，欲對甲○性交之意，否則何以在與甲○搭乘計程車之途中又至便利商店購買啤酒？又何以至「長緹花祺飯店」談心？甚至是與不熟識之被告數落甲○自己之前男友？又原判決未認定甲○因遭受被告性侵害而有自殘之行為，亦屬有誤。除甲○及詹○偉均忘記正確時間外，然觀諸渠等陳述，對於甲○自殘受傷之位置（在腿上）均有明確陳述；輔以偵卷第18頁即甲○陳稱受傷之位置；再參以東元綜合醫院104年10月8日函所附之病例資料係記載：「入院時間：00000000、05：13：14」、「Diagnosis：303.02Acutealcoholicintoxication,episodic890.0Openwoundof
hipandthigh,withoutmentionofcomplicationleftthigh,1.5cm」足認甲○係104年6月28日左大腿（thigh）靠近臀部（hip）附近有開放性傷口，乃原判決未斟酌告訴人傷勢之相片，逕以「且並無在病歷上記載為刀傷或刺傷之紀錄，則甲○是否曾因自殘而前往上開醫院就診即屬可疑」等語，而不採信甲○之指述，亦難認妥當等語。經查甲○之指述，有上開之瑕疵，卷內復查無其他積極證據足以補強甲○此部分之證詞之真實性，本案公訴人之舉證，仍有合理之懷疑存在，尚未達通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，即無從形成被告有罪之確信，公訴人雖稱甲○於警詢及偵查中陳述之情節大致相符，況甲○警詢時已距案發時有近三月之久，不能期待甲○仍能鉅細靡遺陳述與案情相關之細節，惟縱甲○先後指述無瑕疵可擊，仍須有補強證據補強甲○證詞之真實性，又甲○並無於其所述之104年7月7日前往東元綜合醫院就診之紀錄，而係於同年6月28日間有因為酒精中毒跟開放性傷口就診，則甲○腿部受傷，與其所述因遭受被告性侵害而有自殘之行為是否有關，尚無從證明，自不得作為甲○指述遭被告性侵害之補強證據，均已詳如前述，至於公訴人認甲○當時甫有男友即詹○偉，何以須要向被告再數落渠前男友？是被告早有乘甲○酒後難以防備之狀況，欲對甲○性交之意，否則何以在與甲○搭乘計程車之途中又至便利商店購買啤酒？又何以至「長緹花祺飯店」談心？甚至是與不熟識之被告數落甲○自己之前男友？惟甲○與詹○偉當時交往狀況如何，如已與詹○偉感情深厚，詹○偉何以會同意甲○與客人外出，甲○又何以會於深夜2時許同意與被告外出，如甲○與詹○偉係僅是如檢察官所稱「甲○當時『甫』有男友」，則甲○向被告數落前男友，並非不可能，又被告與甲○在飯店內有無飲酒，甲○有無抱怨前男友，被告與甲○所述不一，公訴人上述所指，係屬臆測，並無證據證明之，公訴人之上訴非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中華民國105年12月6日
刑事第十庭審判長法官李麗玲
法官吳麗英法官賴邦元以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。但上訴須符合刑事妥速審判法第9條之規定。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官游玉玲中華民國105年12月7日