裁判字號：臺灣雲林地方法院101年訴字第184號刑事判決
裁判日期：民國101年05月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決101年度訴字第184號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告林欣永
林志明上二人指定辯護人本院公設辯護人 許俊雄 上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
101年度偵字第1004號），本院判決如下：
主文林欣永共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍年拾月。扣案之監視錄影主機壹個、監視器鏡頭伍個、空夾鏈袋貳包均沒收之；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元與 顏肇助 、林志明連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與顏肇助、林志明之財產連帶抵償之。又共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍年拾月。扣案之海洛因叁拾柒包（驗餘淨重貳拾伍點捌伍公克）均沒收銷燬之；扣案之監視錄影主機壹個、監視器鏡頭伍個、空夾鏈袋貳包均沒收之；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元與顏肇助、林志明連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與顏肇助、林志明之財產連帶抵償之。應執行有期徒刑 陸年 肆月。扣案之海洛因叁拾柒包（驗餘淨重貳拾伍點捌伍公克）均沒收銷燬之；扣案之監視錄影主機壹個、監視器鏡頭伍個、空夾鏈袋貳包均沒收之；未扣案之販賣第一級毒品所得共新臺幣壹仟元與顏肇助、林志明連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與顏肇助、林志明之財產連帶抵償之。
林志明共同販賣第一級毒品，處有期徒刑伍年肆月。扣案之監視錄影主機壹個、監視器鏡頭伍個、空夾鏈袋貳包均沒收之；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元與顏肇助、林欣永連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與顏肇助、林欣永之財產連帶抵償之。又共同販賣第一級毒品，處有期徒刑伍年肆月。扣案之海洛因叁拾柒包（驗餘淨重貳拾伍點捌伍公克）均沒收銷燬之；扣案之監視錄影主機壹個、監視器鏡頭伍個、空夾鏈袋貳包均沒收之；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元與顏肇助、林欣永連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與顏肇助、林欣永之財產連帶抵償之。應執行有期徒刑伍年拾月。扣案之海洛因叁拾柒包（驗餘淨重貳拾伍點捌伍公克）均沒收銷燬之；扣案之監視錄影主機壹個、監視器鏡頭伍個、空夾鏈袋貳包均沒收之；未扣案之販賣第一級毒品所得共新臺幣壹仟元與顏肇助、林欣永連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與顏肇助、林欣永之財產連帶抵償之。
事實
一、林欣永前因竊盜案件，經本院於民國97年5月19日，以97年度易字第198號判決，判處有期徒刑10月，上訴後，由臺灣高等法院臺南分院於97年8月29日，以97年度上易字第428號判決，駁回上訴確定。復因竊盜案件，經本院於98年2月26日，以97年度易字第729號判決，判處有期徒刑7月確定。上開案件嗣經本院於98年4月13日，以98年度聲字第296號裁定，定其應執行刑為有期徒刑1年3月確定。又因違反毒品危害防制條例案件，經本院於98年4月13日，以98年度訴字第186號判決，判處有期徒刑8月、5月，並定應執行刑為有期徒刑1年確定。上開案件接續執行後，於99年11月12日假釋出監，迄100年1月16日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論。
二、林欣永、林志明、顏肇助（經檢察官另案偵辦）均明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，由顏肇助負責提供海洛因，而為下列販賣海洛因之行為：
（一）於101年2月7日下午3時30分許，在雲林縣麥寮鄉崙後村沙崙後169號之顏肇助住處，以一手交錢一手交貨之方式，由林欣永、林志明共同將海洛因1包販賣予 林秋霖 ，並自林秋霖處得款新臺幣（下同）5百元。
（二）於101年2月9日下午3時20分許，在同上之地點，以一手交錢一手交貨之方式，由林欣永、林志明共同將海洛因
1包販賣予 林金山 ，並自林金山處得款5百元。
三、嗣於101年2月9日下午4時許，為警持本院所核發之搜索票，至上開地點實施搜索，扣得第二級毒品甲基安非他命35包（驗餘淨重2.3786公克）、行動電話2支、粉末6包，及顏肇助所有供渠等販毒所用之第一級毒品海洛因37包（驗餘淨重25.85公克）、監視錄影主機1臺、監視器鏡頭5個、空夾鏈袋2包等物，而查悉上情。
四、案經雲林縣警察局臺西分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。證人於檢察官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自得為證據（最高法院95年度台上字第934號判決要旨參照）。經查，下述經本院列為本案證據之證人林秋霖、林金山於檢察官偵查時所為之具結證述內容（見臺灣雲林地方法院檢察署101年度偵字第1004號卷《下稱偵卷》第50、51、53、54頁），依據偵訊過程及筆錄記載，可認渠等於檢察官偵查中為陳述時，並無任何遭受外力不當干涉之顯不可信之情況，而有何顯有不可信之情況者，故該等證人於偵訊時之證述，應認均有證據能力。
（二）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，下述經本院列為本案證據之被告以外之人於審判外之陳述，業據被告林欣永、林志明及渠等辯護人於本案準備程序中陳明均同意作為本案之證據使用（見本院101年度訴字第184號卷《下稱本院卷》第46頁反面），且經本院於審理時提示卷內各該被告以外之人於審判外之陳述，讓公訴人、被告二人及渠等辯護人表示意見，公訴人、被告二人及渠等辯護人均未於言詞辯論終結前對證據能力部分聲明異議（見本院卷第86頁正面至第90頁反面），而本院審酌該等審判外陳述作成時之情況，未見有何不能自由陳述之情形，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，應認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）上揭事實，業據被告二人於偵審中均坦承不諱（見雲林縣警察局臺西分局雲警西偵字第1011000150號卷《下稱警卷》第23至25頁、第33至35頁；偵卷第18、20、25、27、28、50、52頁；本院卷第19頁反面至第20頁正面、第44頁正反面），經核與證人林秋霖、林金山於警詢時之證述內容（見警卷第41至43頁、第99至101頁）、偵查中之結證內容（見偵卷第50、51頁）相符，並有證人林金山指認犯罪嫌疑人紀錄表、證人林秋霖所指認之購買海洛因毒品現場測繪圖、雲林縣警察局臺西分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片（見警卷第2至5頁、第7至17頁、第
45至47頁、第105頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室
101年3月1日調科壹字第10123002880號、第00000000
000號鑑定書（偵卷第68、69頁）在卷可參，另經警扣得供被告二人與共犯顏肇助販毒所用之海洛因37包（驗餘淨重25.85公克）、監視錄影主機1臺、監視器鏡頭5個、空夾鏈袋2包等物可資為佐。又被告二人均供稱為共犯顏肇助販賣毒品，共犯顏肇助會 讓渠 等免費施用毒品作為代價（見偵卷第19、26頁；本院卷第21頁反面、第47頁正面），而被告二人及共犯顏肇助與本案購毒對象均非至親舊故關係，且無任何證據證明被告二人及共犯顏肇助僅係單純以同一價量轉售毒品予本案之購毒對象，是依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，倘無差額利潤可圖，衡情被告二人及共犯顏肇助應不致於甘冒罹犯重典之風險，無端平白交付毒品，故被告二人及共犯顏肇助於本案應有販賣毒品以營利之意圖及事實，應堪認定。綜上足認被告二人自白與事實相符，堪可採信。而關於共犯顏肇助部分之事實，有被告二人於偵查中立於證人地位所為之結證內容（見偵卷第18至21頁、第26、27頁）可資佐證，附此敘明。
（二）綜上足認被告二人共同販賣第一級毒品之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
（一）按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，不得非法持有及販賣，是核被告二人就事實欄二所述之各次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告二人各次販賣前持有第一級毒品之低度行為，各為各次販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
（二）被告二人與共犯顏肇助間就事實欄二所述之各次犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
（三）被告二人就事實欄二所述之各次犯行間，犯意各別，行為互殊，均應予以分論併罰之。
（四）被告林欣永有事實欄一所述之前案科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，依刑法第65條第1項，就法定本刑為無期徒刑部分，不得加重外，其餘法定本刑部分，應各依刑法第47條第
1項規定加重其刑。
（五）按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨供參）。經查，被告二人就事實欄二所述之各次販賣第一級毒品犯行，於偵查中及本院審理時均已自白不諱，各合於毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之情形，應依該條規定各予以減輕其刑。
（六）按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。
經查，本院就有否因被告二人供出毒品來源因而查獲共犯之情形，函詢併電詢雲林縣警察局臺西分局該相關案件承辦員警，該局員警答覆稱：被告林欣永、林志明於警詢筆錄中就有提到共犯顏肇助，且確有因渠等之供述而查獲共犯顏肇助之情形等語，有雲林縣警察局臺西分局101年3月23日雲警西偵字第1010003997號函暨所附之刑事案件報告書、本院101年3月28日洽辦公務電話紀錄單附卷可稽（見本院卷第50至53頁），是可認被告二人確有主動供出毒品來源及與警方配合，因而使警方循線查獲共犯顏肇助，被告之供出與警方查獲間具有因果關係，符合毒品危害防制條例第17條第1項之情形，爰依該條規定減輕其刑。
毒品危害防制條例第4條第1項之法定最輕本刑為無期徒刑，而刑有加重及減輕者，先加後減之，被告同時有上開兩種刑之減輕事由，依刑法第70、71條之規定，應遞減之，並先依較少之數減輕之。本件被告林欣永先依刑法第47條第1項規定加重其刑時，法定本刑為無期徒刑部分，不得加重，被告林欣永、林志明次依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，均應減為20年以下15年以上有期徒刑，最後依同條例第17條第1項之規定遞減其刑，因毒品危害防制條例第17條第1項同時有免除其刑之規定，故依刑法第66條但書之規定，得減至3分之2，則被告二人法定本刑均應減為5年以上有期徒刑，附此敘明。
（七）按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。本院審酌被告二人本案販賣之毒品屬第一級毒品，且販賣之次數不僅一次，又被告二人於偵審中均自白犯行，且有供出毒品來源因而查獲共犯，而均得依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定，遞減輕其刑，則被告二人經遞減輕其刑後，應認已無情輕法重之情形，而無適用刑法第59條之餘地。
（八）爰審酌被告二人均係因本身染有毒癮，致有施用毒品之需求，才為共犯顏肇助販賣海洛因，以獲取免費施用毒品之利益，然其所為未能正視販賣毒品所可能對他人健康造成之戕害，及對社會治安之危害，而恣意販賣毒品予他人，渠等行為均應予以非難，惟衡以被告二人販賣毒品之次數及價量非鉅，且均於犯後即坦承犯行，且積極供出毒品來源以助警方查緝，並因而查獲共犯，態度良好，暨考量被告二人均僅有小學之學歷，智識程度非高，再衡酌公訴人、被告二人及渠等辯護人就本案科刑所表示之意見等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑如主文所示。至於公訴人對被告林欣永、林志明各求處定應執行刑為有期徒刑9年6月、9年，本院審酌被告二人上開各情後，認尚屬過重，而被告二人之辯護人雖請求本院引用刑法第59條規定，對被告二人兩次販賣毒品之犯行，各量處有期徒刑3年10月，並各定應執行刑為有期徒刑4年，然因本院認被告於本案之犯罪情節，並無情輕法重之情形，故無刑法第59條適用之餘地，已如前述，是辯護人就刑度方面之意見，亦非妥適，均附此敘明。
（九）按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。故被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，固不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收，至若查獲之毒品，與被告被訴之本案非全然無關，法院自應於主刑下宣告沒收（最高法院94年度台上字第1227號判決意旨參照）。次按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院99年度台上字第2718號、第3193號判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題，而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題，倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」，如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。本案扣案之第一級毒品海洛因37包（驗餘淨重25.85公克），與被告二人本案被訴之販賣毒品行為並非全然無關，是應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，分別在被告二人本案最後一次販賣第一級毒品海洛因之罪刑下，就鑑驗用磬後所餘部分，分別宣告沒收銷燬之。又按鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而秤重，必要時亦會輔以刮杓取袋內粉末，然無論依上述何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，業經法務部調查局於93年3月19日以調科壹字第09300113060號函示在案（見司法院編印法官辦理刑事案件參考手冊（一）第33
4頁），是上開海洛因之包裝袋，雖係依上述方式將包裝內之海洛因與包裝袋分離所得，惟包裝袋內側仍會有微量第一級毒品海洛因之殘留，是用以包裹、裝放該第一級毒品海洛因之包裝袋，仍難與其內所殘留之毒品完全析離，自應一併視為毒品，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。扣案之監視錄影主機1臺、監視器鏡頭5個、空夾鏈袋2包，業據被告二人陳稱屬共犯顏肇助所有，且為供渠等本案販毒所用之物（見本院卷第45頁反面至第46頁反面），是依共犯連帶沒收原則，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，連帶宣告沒收之。被告二人未經扣案之販賣第一級毒品所得各5百元、5百元，亦均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告二人各次販賣第一級毒品之罪名下，分別宣告與共犯顏肇助連帶沒收之，並諭知如全部或一部不能沒收時，以被告二人與共犯顏肇助之財產連帶抵償之。另扣案之第二級毒品甲基安非他命35包（驗餘淨重2.3786公克），因與被告二人本案經諭知有罪之販賣第一級毒品犯行全然無關，故不得於被告二人本案經判決之罪刑下，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬，僅能於本案判決後由檢察官依相關沒收之規定，單獨聲請法院宣告沒收；扣案之行動電話2支、粉末6包，亦無證據顯示與被告二人本案犯行有所關聯性，是亦均不得宣告沒收，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃嬿如到庭執行職務。
中華民國101年5月16日
刑事第四庭審判長法官廖國勝
法官陳佩怡法官楊皓潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳伊婷中華民國101年5月16日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。