裁判字號：臺灣桃園地方法院101年訴字第345號刑事判決
裁判日期：民國101年09月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決101年度訴字第345號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告樊孝德指定辯護人謝淑芬律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
101年度偵字第2158號），本院判決如下：
主文樊孝德販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣捌佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、樊孝德前因犯幫助詐欺罪，經法院判處有期徒刑4月，於民國96年6月5日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於
100年8月間某日上午7時30分許（起訴書誤載為100年8月間某日「下午」），在桃園縣中壢市○○○街○○○號4樓住處，以新臺幣（下同）800元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）1小包（重約0.2至0.3公克）予 廖柏睿 。而上揭毒品交易過程，為廖柏睿所側錄，嗣廖柏睿因另案通緝遭逮捕，於警詢時將該側錄光碟交予員警，因而循線查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15
9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定明確。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，而日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第
159條之5之適用應可作相同之解釋。查本件檢察官、被告及辯護人就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序表示同意有證據能力或未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院101年度訴字第345號卷，下稱本院卷，該卷第19頁、第28頁背面、第65頁至66頁），而本院審酌該等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實所必要，認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，即無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項至第159條之4等規定，得逕依同法第159條之5之規定，認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告樊孝德固坦承確有於上開住處，收受廖柏睿交付之
800元後，再將上開重約0.2至0.3公克之甲基安非他命1小包交執廖柏睿等情不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：係廖柏睿於案發前一日向伊借貸金錢，乃暫將上開甲基安非他命1小包質押予伊，嗣於案發當日，廖柏睿先行返還800元後，其因而歸還該甲基安非他命於廖柏睿；其與廖柏睿間因有土地仲介糾紛，廖柏睿乃誣指本案云云。經查：
㈠證人廖柏睿於警詢時供認有施用毒品之習慣，並稱：在100
年8月間，其向被告購買1000元之安非他命（按應係「甲基安非他命」之誤，下同），其當時身上只有800元，所以就給被告800元，還欠被告200元，被告就給予1小包重約
0.2至0.3公克之甲基安非他命等語（見101年度偵字第2158號卷，下稱偵查卷，該卷第35頁），並提出上開側錄光碟為證。經本院當庭勘驗該側錄光碟，顯示：被告及廖柏睿2人，於案發當日確有相互交執裝有白色不明物體之夾鏈袋1包及現金800元等情無訛，此有勘驗筆錄及該錄影影像擷取畫面存卷供參（見本院卷第22至23頁、第29頁、第31頁），而被告除坦言該夾鏈袋所盛裝之物品確係甲基安非他命無訛外（見上卷第65頁背面），並明謂：該包甲基安非他命重約
0.2至0.3公克（見上卷第18頁背面），核與證人廖柏睿所述2人當日交付甲基安非他命之重量相符。再就當時2人對話觀之，「廖柏睿：要不然我先給你5張好嗎？被告：不行啦，你這樣差我5，我自己都沒錢，不然你錢來，這都給你。廖柏睿：唉唷，我剛好剩1張而已。被告：剩一張什麼。
廖柏睿：錢啊，好啊，還是我再多幾百塊。被告：拿八百塊來。廖柏睿：好啊。（廖柏睿自皮包取出新台幣八百元交給被告）」（見上卷第29頁），益見2人就販毒價格業經討價還價終而議定為800元。被告並直言：其於101年1月2日遭查獲持有0.85公克之甲基安非他命，係於查獲日前幾天所購買，至於查扣之電子磅秤、夾鏈袋3包是藥頭「 阿義 」（音譯）來其住處販賣毒品時所遺留等語（見上卷第66頁背面至67頁），復見被告確有購買甲基安非他命之管道。據此，堪認證人廖柏睿所述情節，均屬信而有徵，則被告確係以80
0元之價格販賣重約0.2至0.3公克之甲基安非他命1包予廖柏睿，情甚明確，不容被告狡展。至證人廖柏睿於警詢中固謂：其係向被告購買1,000元之甲基安非他命，而暫付800元，尚積欠被告200元等語，然本件2人係經討價還價後，被告方願以低於原定價格之800元出售上開甲基安非他命予廖柏睿，已如前述，則證人廖柏睿前開所述，當係宥於被告原定毒品之價格為1,000元之記憶所致，仍無礙於上開事實之認定。
㈡至被告雖以上開欠款質押毒品之說置辯，而證人廖柏睿經本
院傳喚到庭作證，亦翻異前詞，改以附和被告所辯之詞，並稱：上開警詢所述皆為其所捏造等語（見本院卷第43頁背面、第45頁背面）。然被告於警詢時，經警當場播放上開側錄光碟供其辯認後，辯稱：當時其係跟廖柏睿要5千元，但廖柏睿只先還800元，當時手上拿的安非他命是要請廖柏睿吸食；最後，因為廖柏睿還的錢不夠，雙方不歡而散，廖柏睿也沒有拿走該包安非他命等語（見偵查卷第12頁），復於偵訊時同為相同辯詞（見上卷第49頁、第81頁）；然於本院則改以上開欠款質押毒品說詞為辯（見本院卷第18頁背面），是其就本案甲基安非他命之所有人、廖柏睿當日有無取走該甲基安非他命等各節，前後辯詞迥異，無非臨訟杜撰之詞，已難遽信。且本院101年5月30日之準備程序，證人廖柏睿未經傳喚，而與被告一同到庭，此見該次準備程序筆錄及送達證書即明（見上卷第15至19頁），是被告於本院審理程序之前，已有私下與證人廖柏睿聯繫之情；再參以證人廖柏睿證稱：「今（101）年5、6月份時，樊孝德有來找我，樊孝德叫我幫他脫罪，並叫我不要咬（按指「指證」）他」等語（見上卷第48頁），而被告亦坦言：「（問：在今日開庭之前你是否找過廖柏睿？）我不了解本案之經過，我也不知道廖柏睿為什麼要偷拍我，我當然要問他......」等語（見上卷第49頁），則2人於本院審理程序前就本案情節已為相當之勾串，至為灼然。況證人廖柏睿雖附和被告之說，然證人廖柏睿陳稱：在案發前2、3天晚上，其與被告一同至內壢跟一個綽號「 阿豪 」之男子購買1至4公克之安非他命，因而積欠被告合資購毒應分擔部分之金額，其乃將該次合資購買之安非他命質押予被告等語（見上卷第43頁背面、第47頁），惟被告則否認本案上開毒品係與廖柏睿合資購得或認識綽號「阿豪」之人等情，並稱：於本件案發前1日下午3、4點，廖柏睿至其住處要求借款購買安非他命，嗣於同日晚間10時許，廖柏睿再次前往其住處，陳稱無錢返還，乃將
1包等值之安非他命留置其住處，並於翌日又前往其住處取贖該安非他命（見上卷第48至49頁），顯見2人於本院就本案甲基安非他命之來源、廖柏睿欠款緣由等節所述兩歧，難認屬實，益徵證人廖柏睿於本院所述，無非係為被告脫免重罪之詞，不足為採。
㈢證人廖柏睿於本院另稱：其遭查獲時，警方在其背包內發現
上開側錄光碟，並觀看其中內容，詢問內情為何，當時其不知如何解釋，員警旋即詢問光碟內之被告是否為「藥頭」、要不要「咬他」，並稱如果「咬他」的話，可以減輕罪責，其因被告避不見面，不願解決雙方糾紛，乃憤而「咬」被告等語。然經本院傳喚證人即本案警詢詢問人 南健平 到庭作證，其結證稱：廖柏睿係因另案通緝遭員警逮捕，同時查獲持有毒品「吸食器」（證人誤稱廖柏睿持有「毒品」，惟自廖柏睿100年12月29日之警詢筆錄，可確知廖柏睿該次遭查獲者係「玻璃球吸食器」無誤），經訊問並告知減刑規定後，廖柏睿因而供出其所施用毒品之來源確係被告，並遣友人於當（28）日晚間10時許將上開側錄光碟送至警局等語甚明（見本院卷第63至64頁）。已見證人廖柏睿前謂光碟係遭員警搜索扣得乙節非真。況按乎訊問或詢問人員，就法律本即形諸明文之減免其刑等利益，以適當之方法曉諭被告，甚或積極勸說，使被告因而坦承犯行，苟未涉有其他不法，要難解為係刑事訴訟法第156條第1項所稱之「利誘」，最高法院
100年度台上字第2539號判決亦採此旨。則員警南健平就廖柏睿施用毒品犯行為詢問時，告知毒品危害防制條例所定之供出毒品來源之減輕規定，難認係屬利誘之不正訊問方法，證人廖柏睿證詞之任意性乙節，自無庸置疑。另被告雖稱2人曾因土地仲介之事有所爭執，而遭廖柏睿挾怨誣陷云云；而此節復為證人廖柏睿於本院審理時證實（見上卷第45頁背面至46頁），然觀其2人糾紛全情及所涉之金額（僅約5萬元），此為證人廖柏睿所明言（見上卷第45頁背面），該糾紛怨隙所涉情節、利益非鉅，顯未達於使廖柏睿生有誣陷被告販毒重罪動機之程度，是被告此部分之辯解，亦無可採。㈣再被告與廖柏睿2人當日交易毒品之時間一節，上開側錄光
碟固顯示係在「凌晨4時許」，惟參以證人廖柏睿所稱：該錄影機的時間，其沒有調整過，所以顯示日期不一樣（按指與案發時間不一樣）等語明確（見偵查卷第35頁），是該光碟顯示之時間，容與其等交易毒品之正確時間有間。然觀諸該光碟所示2人對話內容中「樊孝德：你今天怎麼沒上班。
廖柏睿：沒有啊，七點半起床，弄一弄，是不是差不多時間到了。」，再參證人廖柏睿於本院審理時，最終確認：該日其係於上午6、7點前往被告住處等語（見本院卷第47頁背面），顯見2人當日會面並為毒品交易之時間，即為上午7時30分許無訛。起訴書雖記載本案犯罪時間為100年8月間某日「下午」，然綜觀全卷並無任何事證足以證明此節，顯屬誤載無訛，且本案偵（警詢）審過程中，均已播放上開側錄光碟供被告辯認，以利其答辯，而無礙被告之實質防禦，自容由本院就起訴書明顯誤載之「犯罪時間」，逕以判決予以更正，允宜敘明。
二、所謂販賣行為，祇須以營利之意思而販入或賣出，有一於此，即足構成。倘於有償讓與之初，即係基於營利之意思，並已著手實行（如兜售等），縱以原價或低於原價讓與他人，仍屬販賣行為，並無必須高於購入原價而出售，始得謂為販賣行為之可言。本件被告前述價售甲基安非他命之行為，雖因被告堅不吐實致未能查得其販入之價格若干，然依上開側錄光碟顯示雙方之幾度討價還價乙情以觀，尚難認被告於有償讓與之初並不具營利之意圖。綜上，本件事證明確，被告犯行已堪認定，不容其空言狡展，而應依法論科。
三、核被告樊孝德所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄所載之論罪科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按（見本院卷第5頁），其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，就有期徒刑及併科之罰金刑加重其刑（販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。且按販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」。然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當刑度，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告所販賣之甲基安非他命數量甚微（僅約0.2至0.3公克），總所得僅區區現金800元，獲利有限，又無證據足以證明被告為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大差異，如不論其情節輕重，遽處以販賣第二級毒品罪之法定本刑無期徒刑或7年以上有期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，有傷人民對法律之情感，是被告之犯罪情狀，顯有可憫恕之情況，本院認科以最低度刑之7年有期徒刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。並就有期徒刑及併科罰金部分，依法先加後減之。爰審酌被告因長期施用毒品，而悉購毒管道，乃販賣微量甲基安非他命予廖柏睿，兼衡其販賣甲基安非他命之數量不多，所得尚微，犯罪情節不重，及其犯罪之動機、目的、手段，暨犯罪後態度等一切情狀，衡處如主文所示之主刑。其中事實欄所載被告販賣毒品所得800元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，以示懲儆。至扣案之甲基安非他命1包（重約0.85公克）雖屬被告所有，惟依被告所供：該毒品係於101年1月2日遭查獲前幾日所購買等語（見上卷第66頁背面），是該毒品與扣案之吸食器2個均核與本案無何關聯，另磅秤1台、夾鏈袋3包等物，被告否認所有，且乏證據證明係屬被告所有之物，爰均不另為沒收之諭知，應予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官劉哲嘉到庭執行職務。
中華民國101年9月17日
刑事第九庭審判長法官吳為平
法官黃俊華法官廖建傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃惠鈴中華民國101年9月18日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。