裁判字號：臺灣臺中地方法院102年聲字第2068號刑事裁定
裁判日期：民國102年05月29日
裁判案由：聲請定應執行之刑
臺灣臺中地方法院刑事裁定102年度聲字第2068號聲請人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官受刑人邱鉦翰上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑(102年度執聲字第1505號)，本院裁定如下：
主文邱鉦翰所犯如附表所示之罪及所處之刑，應執行有期徒刑壹年壹月。
理由
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項固定有明文，惟此「法律變更」與法律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言(如修正後新舊法法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同)，始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同(例如僅形式上修正法律用語或條次移列)，並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處(最高法院95年度臺上字第6159號、第5669號判決意旨參照)。查受刑人邱鉦翰行為後，刑法第50條有關數罪併罰之規定業於民國102年1月23日經總統以華總一義字第00000000000號令公佈，並自102年1月25日起施行。而修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」；修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」，故此是否併合處罰之變更，顯已影響行為人刑罰之法律效果，因屬刑罰權科刑規範之變更，於處斷時自有新舊法比較輕重之必要。而因法院裁定定應執行刑時，非必減免受刑人之刑期，而舊法剝奪受刑人原得易刑處分之利益，自屬不利於受刑人，且新法原則上雖不得併合處罰，惟容許受刑人請求檢察官聲請定執行刑，故修正後之新法顯對受刑人較為有利，是本件聲請自應適用較有利於受刑人修正後之刑法，定其應執行之刑。又新修正刑法第50條第2項規定「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」是於同時有得易科罰金、得易服社會勞動、不得易刑處分之情形者，須經受刑人請求，檢察官始得據以聲請定應執行刑。
二、次按數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文。又數罪併罰，分別宣告其罪之刑，如宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。刑法第51條第5款亦有明文。
三、查受刑人邱鉦翰因違反毒品危害防制條例等案件，經法院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及如附表所示各罪之判決書各1份附卷可稽。惟按上訴期間為10日，自送達判決後起算；原審法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之；第二審法院認為上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第349條前段、第362條前段、第367條前段、第372條分別定有明文。又上訴，乃對未確定之判決請求上級法院予以救濟之方法，為免上訴被濫用為延後判決確定之手段，刑事訴訟法第349條、第350條分別定有上訴期間、上訴程式等明文，併促使當事人或其他上訴權人得考慮於該期間內合法提起上訴，使法律狀態得於一定期間之經過而確定。而當事人不服第一審判決提起上訴，其上訴書狀未敘述理由，或有不合法、上訴權已喪失等情形，第二審法院應就程式是否合法先予以審查，如認上訴不合法，即毋庸就實體部分踐行傳喚、調查、辯論，應以上訴人未經合法上訴為由而判決駁回其上訴，於此上訴駁回之判決確定後，第一審之判決，應回溯自上訴期間屆滿時確定(最高法院100年度臺抗字第672號裁定意旨參照)。是不合法之上訴與未經上訴無異，其判決之確定時日，自應溯及於原第一審判決上訴期間屆滿之日。本件受刑人所犯如附表編號2.所示之毒品危害防制條例罪，本院於101年12月28日以101年度訴字第2786號判決後，該判決書於102年1月7日委由郵政機關送達受刑人之住所地臺中市○○區○○○路○○○巷○○號，由受刑人住所之受僱人即新雅皇家管理室管理員代為收受；另於102年1月9日送達臺灣臺中地方法院檢察署檢察官，足認上開判決書已對檢察官及受刑人發生合法送達之效力，嗣受刑人不服提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院以102年度上訴字第476號認其上訴書狀未敘述具體理由，上訴不合法律上之程式而駁回上訴等情，業經本院調取該案全部卷宗核閱無訛，是該案件應回溯自本院101年度訴字第2786號判決上訴期間屆滿之日即102年1月21日(末日為假日，順延之)確定。聲請書附表編號2.誤以臺灣高等法院臺中分院102年度上訴字第476號為確定判決，及誤以102年4月8日為確定日期，容有誤會，應予更正。又受刑人所犯如附表編號1.所示為得易科罰金之罪，與附表編號2.所示為不得易科罰金之罪，依修正後刑法第50條第1項但書之規定固不得併合處罰，然查檢察官之聲請既係應受刑人之請求而提出，有102年5月13日受刑人具狀之聲請定應執行刑狀附卷可稽，是檢察官認應依刑法第53條、第51條第5款規定聲請定其應執行之刑，本院審核認本件聲請與首揭法條規定尚無不合，應予准許。
四、爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第50條第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國102年5月29日
刑事第十六庭法官簡芳潔以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。（應附繕本）
書記官余怜儀中華民國102年5月29日附表：受刑人邱鉦翰定應執行刑案件一覽表┌───────────┬───────────┬───────────┐│編號│１│２│├───────────┼───────────┼───────────┤│罪名│竊盜│毒品危害防制條例│├───────────┼───────────┼───────────┤│宣告刑│有期徒刑4月│有期徒刑10月│├───────────┼───────────┼───────────┤│犯罪日期│101年5月29日│101年8月4日│├───────────┼───────────┼───────────┤│偵查（自訴）機關│臺中地檢│臺中地檢││年度案號│101年度偵字第20526號│101年度毒偵字第2946號│├─┬─────────┼───────────┼───────────┤│最│法院│臺中地院│臺中地院││後├─────────┼───────────┼───────────┤│事│案號│101年度豐簡字第673號│101年度訴字第2786號││實├─────────┼───────────┼───────────┤│審│判決日期│101年12月19日│101年12月28日│├─┼─────────┼───────────┼───────────┤│確│法院│臺中地院│臺中地院││定├─────────┼───────────┼───────────┤│判│案號│101年度豐簡字第673號│101年度訴字第2786號││決├─────────┼───────────┼───────────┤││判決確定日期│102年2月6日│102年1月21日│├─┴─────────┼───────────┼───────────┤│是否為得易科罰金之案件│是│否│├───────────┼───────────┼───────────┤│備註│臺中地檢│臺中地檢│││102年度執字第2082號│102年度執字第4813號│└───────────┴───────────┴───────────┘