裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上訴字第746號刑事判決
裁判日期：民國106年11月16日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上訴字第746號上訴人即被告 鄭琪華 選任辯護人 楊宗翰 律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣橋頭地方法院105年度訴字第870號，中華民國106年4月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣橋頭地方法院檢察署105年度偵字第42、5101號、105年度偵字第20691號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於殺人未遂部分暨其定執行刑部分，均撤銷。
鄭琪華犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑伍年捌月。扣案如附表編號1、2所示之物，均沒收。
其餘上訴駁回。
上開撤銷改判部分，與駁回上訴部分所處之刑（有期徒刑參年拾月，併科罰金新台幣捌萬元）。應執行有期徒刑捌年肆月，併科罰金新台幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之附表編號1、2所示之物，均沒收。
事實
一、鄭琪華（原名 鄭琪樺 ）明知具殺傷力之改造手槍及子彈係槍砲彈藥刀械管制條例公告列管之物品，非經主管機關許可不得持有、寄藏，竟基於未經許可寄藏改造手槍及子彈之犯意，於民國100年間某日，在高雄市○○區○○路與葆禎路路口之王武宮廟，受成年友人「 施天順 」所託，代為藏放保管具有殺傷力之改造手槍2支（槍枝管制編號：0000000000、0000000000號，即附表編號1、2所示之物）及子彈9顆，並將之放置在其位於高雄市○○區○○路○○○巷○○○號4樓之住處，而非法寄藏之。
二、鄭琪華因與高雄市北站鳥園之老闆 黃子仁 有消費糾紛， 林勇源 介入其中，鄭琪華因而心生不滿。2人於105年8月9日凌晨
1時許以電話聯繫後，鄭琪華得知林勇源在高雄市○○區○○路○○○號之「九龍禮儀館」前，乃向 邱堡琳 借用車牌號碼0000-00號銀色 賓士 自用小客車，邀集 莊宗德 駕駛車牌號碼0000-00號自小客車搭載 江泓陞 ， 周孟丞 駕駛車牌號碼00-0000號自小客車一同前往以壯其聲勢，鄭琪華並持前開改造手槍及子彈，於同日3時20分許，駕駛前開小客車與前開2輛車輛共同前往。不久，鄭琪華駕車經過「九龍禮儀館」左前方鐵皮屋（該鐵皮屋為面向中山高速公路）附近時，見林勇源及其友人 謝惟旭 、 沈家生 、 胡強政 、 陳明政 、 李秉憲 等人站立於該鐵皮屋附近路邊，而「九龍禮儀館」旁之停車場附近亦有人群，即於「九龍禮儀館」前迴轉，車子迴轉後行進間，鄭琪華聽到「蹦」的聲音，認為有人開槍，明知其所持有之前開改造手槍及子彈，均具有殺傷力，若在距離甚近之處，朝他人之身體射擊，可能會射擊到人體之頭部、四肢、心臟或其他重要器官，並因此導致大量出血，足生致人死亡之結果，竟於「九龍禮儀館」右前方（即上開鐵皮屋之對向）距謝惟旭、沈家生等人群站立位置約33.82公尺處，基於即使如此亦不違背其本意之殺人不確定故意，於車輛行進中，先後持前開改造手槍2支，朝林勇源、謝惟旭、沈家生、胡強政、陳明政、李秉憲等人站立處擊發子彈4顆、5顆，因而擊中在場之謝惟旭、沈家生2人，謝惟旭因而受有肝臟撕裂傷、右腎臟撕裂傷、第三腰椎骨折、右下腹開放性傷口；沈家生受有左大腿槍傷之傷害。鄭琪華於開槍後隨即駕駛車輛逃離現場，胡強政則立即駕車將謝惟旭、沈家生送往高雄榮民總醫院救治，而分別經手術後始倖免於難。嗣警據報前往處理，在上開處所採獲擊發過之彈殼9顆； 鄭棋華 遂於105年8月11日凌晨0時許，前往高雄市政府警察局仁武分局投案說明，經臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官核發拘票，並於同月11日15時30分許，在高雄市○○區○○路○○○路00000000號碼000-000號機車置物箱內，扣得前開改造手槍2支，查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地方法院檢察署呈臺灣高等法院高雄分院檢察署核轉臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本判決後開引用具傳聞性質之證據資料，均經檢察官、上訴人即被告鄭琪華（下稱被告）及其辯護人表示同意有證據能力（見本院卷第43頁），且於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，並無證明力明顯過低等情形，適當作為證據，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，揆諸上開規定，認該等證據均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告坦承持有寄藏上開槍彈及於前開時地持槍射擊致謝惟旭、沈家生受傷之事實，惟矢口否認有何殺人犯意，辯稱：我是先被開槍，嚇到了，為了順利離開才開槍，而且沒有向著人開槍，是朝地上開槍，我沒有殺人犯意云云。
二、本件不爭執事實：前揭事實（除殺人犯意外），業經被告於警詢、偵訊、原審及本院均坦承不諱（見警一卷第1至11頁；高雄地檢署105年度偵字第20691號卷〈下稱雄檢偵卷〉第15至18頁；臺灣橋頭地方法院檢察署105年度偵字第42號卷〈下稱橋檢偵一卷〉第10頁反面至11頁、第29頁正反面、第46頁正反面、第62頁正反面；原審卷第97至98頁、第135頁反面；本院卷第40頁反面至42頁），並據證人即在場之黃子仁、胡強政、陳明政、李秉憲、 江弘陞 、莊宗德、周孟丞於警詢（依序見警一卷第71頁正反面、91至93、95至97、98至100、116至119、127至131、137至138頁反面）、證人即0000-00號自小客車車主邱堡琳於警詢（見警一卷第104至108頁）、證人林勇源於警偵詢（見警一卷第72至74頁、橋檢偵一卷28至29頁反面）、證人即被害人沈家生、謝惟旭於警詢及偵訊時證述明確（見警一卷第78至82、85至88頁；橋檢偵一卷第9頁反面至11頁），且內容互核大致相符。此外，復有仁武分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、槍枝照片、Google街景圖、現場照片、仁武分局偵查隊105年10月14日職務報告、現場勘察採證報告表、採證照片、採證報告、被告持用之門號0000000000號通聯紀錄查詢資料、路口監視器翻拍照片、高雄榮民總醫院105年8月11日診斷證明書暨沈家生、謝惟旭所受傷勢照片、車輛詳細資料報表、病歷資料、現場圖及高雄榮民總醫院106年1月16日高總管字第1063400147號函等件附卷足稽（見警一卷第17至28、35至56、75至77、83至84、89至90、11
1、121頁；高雄地檢署105年度他字第7227號卷第61頁；原審卷第69至94、105、111頁），且有附表編號1、2所示之改造手槍2枝扣案可資佐憑。又扣案如附表編號1、2所示改造手槍，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑驗後，認扣案之改造手槍均具殺傷力（鑑驗結果詳如附表編號1、2所示），有該局105年11月2日刑鑑字第1050084279號鑑定書在卷可稽（見橋檢偵一卷第57至59頁），附表編號
3所示子彈經全數擊發完畢後，自謝惟旭之腹部射入其背部、穿透沈家生之左大腿、左臀一情，亦有前開高雄榮民總醫院相關病歷資料、回函可佐（見原審卷第69至94、111頁)，是該等子彈亦具殺傷力。從而，足認被告此部分之自白與事實相符，堪以採信。
三、本件被告持槍射擊係有殺人之不確定故意：㈠被告持槍射擊之經過：
1.由被告於警詢陳稱：「我2把槍分別裝4顆和5顆子彈，我以左手持槍，打完第一把槍內的子彈馬上換另一把槍。我當時開車，我上車時就把2把槍放在我的大腿間了，開槍時我左手持槍，右手開槍，我打完第一把槍內的子彈，順手馬上換第二把槍繼續射擊」、「…一到九龍才發現對方的人更多，我沒停車，行進間就開槍」等語(見警一卷第5頁正反面）；於105年8月11日偵訊時陳稱：「他（指林勇源）打電話給我，跟我說要去那邊輸贏，找我爭吵）、(你到場後如何開槍?）我槍放在大腿，其中一支開槍後就一直發射，我又拿另外一支起來發射」、「（你到場後為何沒有下去談判就直接開槍?)在場很多人，而且林勇源又找我吵架」等語（見雄檢偵卷第16至17頁)；於105年10月13日偵訊陳稱：「（你當時開車速度?)很慢，只有車子慢慢在動，沒有停下來」等語（見橋檢偵一卷第46頁）；及於原審陳稱：「我在迴車之後，…左手把槍拿出來，右手幫助拉滑套，左手持一把槍，手伸出去車窗外，我的目光看到被害人在我駕駛座的正左方，當時車子都還是行進中，速度慢慢的，滑行而已，被害人他們站在我車子的左邊，…第一把槍射完，我左手就伸進來…拿出第二把槍，…也是把第二把槍的子彈射完。第二把槍射完後，我就趕快跑了，…就是一直擊發，中間沒有停頓」等語（見原審卷第102至103頁），暨參酌被告於警詢指述之開槍位置及人群位置照片暨員警針對上開2點以滾輪測量直線距離為33.82公尺之職務報告在卷可稽(見警一卷第25至27頁），可知被告到「九龍禮儀館」現場後，並未停車與人洽談，反而於「九龍禮儀館」前迴轉後，即於謝惟旭等人群之對向慢速行駛，並持槍自駕駛座往外射擊，迨1支手槍內之子彈射擊完畢後，又接續拿另支手槍開槍射擊至子彈全部擊發完畢始行離去。
2.再觀之卷附員警於案發後至現場針對彈殼掉落位置所拍攝之照片（見警一卷第36至46頁），可知以三角錐及數字所標示之位置，係自「九龍禮儀館」前方黃色分向線右側車道（即一直延伸到本館路靠近涵洞（即國道1號下方）路口之白色停止線前方(該白色停止線前方有3線道，左轉彎標示係為往本館路，中間為左右轉彎標示，另一為右轉彎標示即通過涵洞後為往明誠路方向），益足見被告係自「九龍禮儀館」右前方距對向鐵皮屋人群站立處約33.82公尺處即持續開槍射擊至靠近其行向路口涵洞附近之白色停止線前方始停止。
㈡被告持槍前往及射擊之緣由：
1.被告於警詢時並未提及遭對方開槍乙事，已據其於警詢陳稱：「我是為了保護自己，因為對方有一個綽號叫『 勇仔 』的男子，他叫我去那裡找他，…勇仔叫我過去要拼輸贏。我一去看到對方人很多，我一害怕，我就直接持槍…開槍」等語（見警一卷第4頁反面）。而當時在場之證人於警詢時亦未提及被告開槍之前有人先開槍乙事，亦經⑴證人林勇源於警詢證稱：「沒想到對方4至5台車到達以後緊急迴轉，然後在我們距離約20至30公尺的地方邊急速開車邊開槍，然後沈家生、謝惟旭就中槍」（見警一卷第73頁）；⑵證人沈家生於警詢證稱：「對方…車過來後迴轉至對面車道就朝我們開槍」、「對方一來也沒停車外下車，二話不說就開槍」（見警一卷第79、82頁）；⑶證人 胡政強 於警詢證稱：「…約有四台車輛從高速公路涵洞地方開過來，…然後在突然迴轉回來在對面地方朝我們開槍」（見警一卷第92頁）；⑷證人陳明政於警詢證稱：「我有看到1部銀色的車，…有看到1隻手持槍射擊」（見警一卷第99頁）；⑸證人莊宗德於警詢證稱：
「我只有聽到槍聲、往前看到火光，迅速離開，我看到前方銀色賓士也就是鄭琪樺所駕駛的轎車左方有冒出火星」、「我駕駛之…在鄭琪樺所駕駛銀色賓士後方約一輛車距」、「我先看到鄭琪樺所駕駛之…左方冒出火星，並聽到3、4聲槍響，槍所指左方處有站立約30、40人，我當時緊張立即開車離開現場」、「我們由建心路西向東到現場，人群在車子的右方，迴轉後在左方，0000-00銀色賓士左方即冒出火星發出槍響」等語（見警一卷第128頁反面至130頁）在卷。
2.雖證人陳明政於本院證稱：「（現場大概有多少人?)二、三十個」、「當時我在那邊等，…他們進來到九龍禮儀館的時候，前面路口那邊有迴轉，迴轉的時候我聽到有聲音，是槍的聲音，後面車子那邊就開始射擊」、「因為聽到一聲的時候，迴轉那邊的車子就往我們那邊射擊」、「（就突然聽到一聲槍聲碰，然後汽車裡面就開槍了?)是」、「（你有看到聲音是從你的哪一邊出來的嗎?)在停車場外面，因為裡面還有一個停車場，是外面那群人」等語（見本院卷第67頁正反面、69頁），並於警一卷第24頁Google圖以藍色筆標示其所在位置及其他2、30人群在停車場外之位置(見警一卷第24頁、本院卷第70頁反面)；而證人謝惟旭於本院證稱：「（被告迴轉的時候，你有聽到現場有其他人先開槍嗎?)那個時候有」、「(有人先開槍?）對」、「我聽到聲音，是從後面這邊」、「（開槍第一聲的位置，那邊有聚集人嗎?)有」、「(你聽到第一聲槍響時，車子已經迴轉了嗎?）碰之後，好像就迴轉了」、「(所以是迴轉之前碰還是迴轉之後?）應該是之前」、「(迴轉之前就聽到聲音了?）好像不是，好像是迴轉的時候吧」、「（迴轉過程當中嗎?）好像是」、「(你說槍聲的方向，你聽到碰一聲，你有回頭去看嗎?)我有稍微看一下」、「(所以確實是從九龍殯儀館那邊有槍聲出來?）應該是」、「（你在警卷第24頁標註的位置，是指你當時聽到第一聲槍聲方向的位置?)是」、「我在鐵皮屋那邊，面向高速公路」、「（你聽到的聲音是從九龍旁邊的停車場過來的?）對」等語(見本院卷第80頁反面至85頁反面），並有其於警卷所繪第一聲槍聲的方向位置。然由證人陳明政、謝惟旭當庭於本院所繪的第一聲槍聲之來源位置，係在九龍禮儀館左側旁之停車場，而證人陳明政、謝惟旭稱是被告迴轉的時候聽到第一槍槍聲，則以被告駕車自涵洞左轉進入行駛經過九龍禮儀館左側（以面對本館路而言）之停車場，而於九龍禮儀館前迴轉時，如有來自停車場之人持槍先對被告射擊，則被告所駕車輛遭射擊之位置應係車子右側或後側，自不可能射擊到被告所駕車輛之駕駛座左車門下方，是證人陳明政、謝惟旭於本院證稱係被告駕車迴轉時聽到第一聲槍聲等語，自不足採信。況證人謝惟旭於警詢係稱「遭不明人士開槍，經過情形不太有印象，當時有喝酒記不起來」（見警一卷第85頁），而於本院證述時又對於究竟第一槍係在「迴轉之前」、「迴轉時」稱「應該是」、「好像是」等不確定字眼，是證人謝惟旭於本院不確定之證述尚難據以認定。
3.被告自105年9月19日偵訊迄至原審及本院即均稱是「迴車之後」行進間先被開槍才持槍射擊等語（見橋檢偵一卷第10頁反面、原審卷第102頁、本院卷第40頁)，而經本院勘驗邱堡琳所有之上開2666-UZ號銀色賓士小客車之駕駛座車門下方確有一孔洞，有本院勘驗筆錄及照片可稽(見本院卷第130至
132、149至150頁)；相對照高雄市政府警察局仁武分局於105年8月11日對上開自小客車採證照片之駕駛座車門下方位置亦確有一貼紙(見本院卷第134頁）及證人邱堡琳於警詢證稱：於105年8月9日凌晨大約4時左右還我的車等語（見警一卷第105頁反面）暨本院證述：105年8月9日還我車子當天我就發現有彈孔，我用貼紙貼起來，是在車子還沒牽去警察局時我就用貼紙貼著等語（見本院卷第73、75、76頁）；再經警員對上開孔洞勘察採證是否子彈射擊所造成之彈孔、及彈道重建情形，經高雄市政府警察局仁武分局106年9月14日高市警仁分偵字第10672857100號函檢附高雄市政府警察局刑案現場勘察報告，函覆稱：「檢視左前車門疑似彈孔，直視內部發現相對直線位置之內層防撞架有另一個貫穿疑似再射入彈孔及後方未貫穿之彈著點，經拆卸左前車門內側面板，面板經檢視無彈孔；…惟在車門內側鋼板前緣車門橡膠條覆蓋處有一未貫穿之疑似彈痕，研判可疑彈頭遺留內外鋼板之夾層中。…但經詢問車主邱堡琳表示不同意拆卸破壞，遂以蛇管探視鏡透過縫隙搜尋未發現可疑彈頭，但受限光線及角度等因素，搜尋無法涵蓋全面。從該車門之外鋼板及內層防撞駕等2層均有穿透現象，研判槍擊所造成之可能性極高，惟必須搜尋到彈頭始能進一步確認」、「參、彈道重建情形：
一、左前車門人編號1疑似彈孔位置…。二、以探針及拉線重建編號1疑似彈孔與夾層內層防撞架再射入彈孔之彈道，為上往下1.5度，左往右、後往前89.5度，為幾乎重直於左前門之角度」等語，有前開函文暨檢附之勘察報告、現場相片（見本院卷第159至188頁）在卷可稽，堪認被告於105年8月9日3時20分許駕駛上開賓士小客車前往「九龍殯儀館」，事後於同日4時許還車予車主邱堡琳時，該車左前車門即駕駛座下方即有疑似遭槍射擊而存在之彈孔。是被告於原審陳稱：「我在迴車之後，車子行進間聽到蹦一聲，我以為有人向我開槍」(見原審卷第102頁）、及於本院辯稱伊迴車之後有聽到槍聲先被開槍等語（見本院卷第40、41頁正反面）尚堪採信。
4.被告雖於本院辯稱是因為先被開槍，被嚇到，為了能夠順利離開才開槍云云，惟由前開㈠1.所述之被告係分別持續將2把手槍之所有子彈射擊完畢、及㈠2.所述之被告係自「九龍殯儀館」右前方距對向鐵皮屋人群站立處約33.82公尺處即開始持槍射擊，一直到其行向路口涵洞附近之白色停止線前方始停止；又其亦自稱其車子行進中，速度慢慢的，滑行而已等語（見原審卷第102頁），是倘被告只是為了能夠順利離開，則只要加速行駛離開即可，何以反而慢慢滑行，並分持2把手槍射擊並將所有子彈射擊完畢，直至其行向路口之白色停止線前方始停止?是被告辯稱被嚇到為了能夠順利離開始開槍云云，已不足採信。
5.被害人謝惟旭遭子彈射擊後，受有肝臟撕裂傷、右腎臟撕裂傷、第三腰椎骨折、右下腹開放性傷口等傷害；而被害人沈家生係大腿後的槍傷，分別有前開診斷證明書可稽（見警一卷第83、89頁），足見子彈係分別自被害人謝惟旭之右腹部射入，及穿透沈家生之左大腿，是依其等遭射擊位置顯已距離地面已有相當高度。再依被告指稱其車子迴轉後在鐵皮屋之對向車道之開槍位置，距離被害人謝惟旭、沈家生等人所在之「九龍禮儀館」左前方鐵皮屋人群位置，二者間距離經警測量約有33.82公尺，是倘如被告所稱是朝地上射擊，則何以會射擊至人群所在之被害人謝惟旭之右腹部及沈家生之大腿?是被告辯稱其持槍朝地上射擊云云，亦不足採信。
6.綜上所述，復參酌被告於偵訊陳稱：「我本來要走了，後來感覺我車子有被開槍，我才朝他們那個地方開槍」及於原審審理時供承：「車子行進間聽到蹦一聲，我以為有人向我開槍，我是右手原本抓著方向盤，左手把槍拿出來，右手幫助拉滑套，左手持一把槍，手伸出去車窗外，我的目光看到被害人在我駕駛座的正左方，當時車子都還是行進中，速度慢慢的，滑行而已…第一把槍射完，…也把第二把槍的子彈射完。第二把槍射完後，我就趕快跑了。我第一把槍、第二把槍擊發途中，就是一直擊發，中間沒有停頓」等語（見橋檢偵一卷第10頁反面；原審卷第102至103頁），顯見被告於迴轉後聽聞「蹦」之聲音，認為有人開槍，為示威反擊，乃開車慢速滑行，並於車輛行進間，目光朝著被害人之人群方向，將手伸出駕駛座車窗外，持續開槍射擊沒有停歇，直至所有子彈均射擊完畢始趕快駕車離開。
㈢被告對於其持槍射擊之行為可能導致他人受傷死亡有所認識，而仍為之：
1.被告為00年0月生，於案發時約為42歲，曾經營遊藝場，目前投資養蝦業，業據其於原審陳述在卷（見原審卷第144頁反面），其智識思慮俱屬正常，且為有社會經驗之成年人，依其社會生活之通常經驗與智識，對於己持可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，朝有人所處位置開槍射擊，稍有差池，極易射中人體要害，足以造成他人死亡結果之事，主觀上有所預見，而此亦據被告於原審訊問中自承：「（知不知道朝人開槍會造成他人傷亡？）知道」（見原審卷第31頁）。
2.又被害人謝惟旭於105年8月9日受傷後經送醫治療雖意識清楚，無立即生命危險，有高雄榮民總醫院106年1月16日高總管字第1063400147號函可稽(見原審卷第111頁），惟該函文亦表示「子彈是從腹部射入，射入體內深度約為腹部至背部皮膚的厚度」，並敘明沈家生於急救過程中沒有從體內取出子彈，子彈應是自左大腿、左臀穿透而過等語；另參酌高雄榮民總醫院105年12月22日高總管字第1053404884號函(見原審卷第69頁）亦提及「病患（指謝惟旭）所受槍傷之位置為人身要害，有可能導致傷口大量出血，急救不及而引發死亡結果或其他重大危害」等語，可知被害人謝惟旭所受槍傷位置係為人體要害，尚難以被害人謝惟旭送醫時無立即生命危險，即認被告無殺人之不確定故意。況依當時情形被告係一邊駕車移動，一邊左手持槍伸出車窗外朝謝惟旭、沈家生等其他在場之人站立之方向射擊，衡以被告於擊發槍枝之時是坐在車上，子彈從謝惟旭右腹部射入，穿透沈家生之左大腿、左臀，據以推斷當時被告持槍射擊之方向（在謝惟旭、沈家生等其他在場之人站立之處）、及角度（左手伸出車窗外射擊），顯有可能擊中謝惟旭、沈家生等其他在場之人之身體要害，竟仍不顧後果，持前揭改造手槍朝其等所在地方射擊，致子彈自謝惟旭之腹部射入至背部、貫穿沈家生之左大腿、左臀，均是以水平角度射入或貫穿，又被告將其分別裝置在2把改造手槍內之9顆子彈全部射擊完畢，而非僅將其中
1把改造手槍內之子彈擊發後即離去，綜合上情，是被告於開槍射擊之時，確有縱使發生謝惟旭、沈家生等其他在場之人死亡之結果，亦不違背其本意之殺人不確定故意，至為灼然。
㈣對於被告所辯及辯護人辯護不採之理由：
1.被告否認有何殺人犯意，並以前詞置辯；而辯護人亦以：⑴車主邱堡琳車子中彈的位置是在駕駛座側門，是在車子迴轉過去時才開槍，才擊中駕駛座的側門板，如果被告到場是持槍跟人火拼或跟人開槍，被告開槍反擊的點，應該是朝向他開槍的人開槍，但是從謝惟旭與陳明政所繪製的現場圖來看，兩位被害人所站的位置與現場開槍射擊的位置，是不一樣的位置，所以被告當下判斷是想要朝沒有人或人比較少方向開槍，被告心理絕對不是要火拼、報復或持槍對人群射擊，所以被告沒有要傷人的犯意。⑵被告確實當時是為了躲避開槍才開槍逃離現場。⑶如果被告有殺人犯意，應是經過被害人時對他們開槍射擊，因為距離比較近，才射的準，不需要迴轉之後，距離被害人三、四十公尺再射擊；再由被害人的傷勢來看，一個是中大腿、一個是從腰部進去，這都不是胸腔，是屬偏向下肢部份，如果要朝人的胸腔射擊，那應該中彈位置是上肢、胸腔、頭部而非下肢，中槍之後均無立即危險；且事後被告亦賠償被害人，被告確係因有人對他開槍，慌張想要離開現場才開槍嚇阻對方追過來，被告確實無殺人犯意，最後僅有傷害或恐嚇的問題等語，為被告置辯。
2.惟查：⑴被告固辯稱其僅係為了順利離開現場才開槍，且當時係朝其
所駕駛車輛左前方之地面射擊云云。然觀之被告射擊之方向及彈著點之位置，被告射擊之方式係於駕駛中左手伸出車窗外，射入點則接近正常成年人之胸腔、腹部、臀部等人體組織重要部位，顯未將槍口下斜至朝地面射擊以刻意避開車外人員可能遭其所擊發之子彈擊中之區域。再者，被告若意在恫嚇，理應顧忌謝惟旭、沈家生等其他在場之人所在位置，戒慎所持槍彈具有殺傷力，設法避免釀成傷亡，而採對空鳴槍之威嚇方式即可，並應只擊發1顆子彈，絕非將其手中2支槍內之全數子彈射擊完畢，凡此種種，足認被告此舉顯係無視子彈射殺人體之危害性，而仍決意擊發子彈，足徵其確有殺人之不確定故意甚明。是其此部分所辯，顯屬無據，自難憑採。
⑵再被告固係於「九龍禮儀館」前迴轉後，行進間聽聞槍聲，
然倘如其所述係被嚇到而為順利離開現場始開槍，則其大可加速前進，或對空鳴槍，而非慢速滑行，且左手持槍伸出駕駛座外朝人群方向射擊，甚至其所擊發之9顆彈殼均散布於其駕車行駛路線上，延伸至靠近涵洞路口前之白色停止線前方附近，有仁武分局刑案現場勘察採證報告表1份在卷足憑（見警一卷第35至46頁），並將所有子彈擊發完畢始行離去，顯見被告於持槍射擊時即有示威、反擊之殺人不確定故意，而非單純之逃離現場而已。
⑶另被告與謝惟旭、沈家生等其他在場之人固不相識，案發前
更無怨隙仇恨，然其到場目的原欲與林勇源解決被告與黃子仁間之北站鳥園消費糾紛，復攜帶具殺傷力之槍彈到場，本不無於必要時使用具殺傷力之槍、彈；佐以被告於偵訊、原審訊問時又自陳：前往九龍禮儀館前，林勇源就在電話中說要「吵架」（台語發音），亦即拼輸贏、打架，我就找莊宗德、江泓陞、周孟丞一起到場以壯膽。到了現場，我看到人數很多，應該不止5、6人等語在卷（見橋檢偵一卷第29頁反面；原審卷第29至30頁）。顯見被告係因林勇源口氣不佳，兩人於電話中意見不合，被告於會合前特地攜帶具殺傷力之槍、彈，以備不時之需，復與莊宗德等人一同到場以壯大己方聲勢，而到場後見林勇源一方人數非少，且又聽聞槍聲，導致被告心生不滿，進而突起殺人之間接故意，即縱其持槍擊發之子彈肇生謝惟旭、沈家生等其他在場之人死亡之結果，亦不違背其本意。依其故意形成之過程，尚不能以其與謝惟旭、沈家生等其他在場之人間互不相識，與林勇源間僅單一消費糾紛，無深仇大恨，致欠乏預謀直接殺人故意之遠因動機，即否定被告之殺人不確定故意。況按故意之形成，必緣於犯罪之動機，此固屬犯罪心理之必然過程，然按犯罪之動機，係決定犯罪意思之間接的原動力，屬於犯罪之遠因，雖為科刑時應審酌事項之一，但除特定條文認為係犯罪成立之特別要素外，並非以之為構成犯罪之主觀要件（最高法院89年度台上字第1602號判決意旨參照），是動機與故意為犯罪之要件不同，動機是否存在或多寡，原則上不影響犯罪之成立，而對故意犯罪判斷其成立或不成立時，應審究者厥為故意，僅於量刑時始注意行為人之動機內容。查被告確有開槍射殺謝惟旭等在場之人之客觀事實與主觀之不確定故意，業如上述，其固乏形成預謀殺人直接故意之遠因動機，此節尚不影響其犯罪之成立；被告復因上情而突起殺人之不確定故意，業如前述，是辯護人前揭所執，容有誤會，殊無可採。
⑷至辯護人於原審以被告係第一次使用槍枝，又是單手持槍擊
發，不能排除因後座力導致彈道偏差，且被告於案發當日即出面投案，堪認其無殺人犯意云云，為被告辯護。然槍枝後座力發生原因，係因子彈擊發後對槍枝產生同一直線之反作用力，而使射擊角度往上偏移，倘被告所述僅瞄準其所駕車輛左前方之地面射擊為真，縱因後座力致生瞄準地面位置，卻上揚之結果，亦不可能因此朝向謝惟旭、沈家生等其他在場之人之位置偏移，致謝惟旭、沈家生因而中彈，此部分辯護亦不足採。至被告於本案見報後選擇自行出面投案，或因自知法網難逃，或因友人勸說，原因莫衷一是，亦難單憑主動出面投案此點，逕論其於開槍之際絕無殺人犯意，是辯護人此部分辯解，亦難採為對被告有利之認定。
四、綜上所述，被告前開所為辯解，要係事後卸責之詞，不足採信。從而，本件事證明確，被告前揭犯行已經證明，應予依法論科。
參、論罪
一、罪名：㈠按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必
先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）。是核被告就犯罪事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏改造手槍罪、同條例第12條第4項未經許可寄藏子彈罪。公訴意旨固認被告係犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪，然被告於警詢、偵訊及原審審理中一致供稱係受「施天順」委託而代為保管，卷內復無其他事證足資證明被告此部分所辯與事實不符，自應認被告所為係受託寄藏改造手槍及子彈，此部分公訴意旨容有未合，惟因上開持有與寄藏皆屬同一條項之罪名，不生變更起訴法條之問題，附此敘明。
㈡核被告就犯罪事實欄二所為，係犯刑法第271條第2項、第
1項之殺人未遂罪。
二、罪之關係：㈠被告因寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈而持有該等槍
、彈之行為，不另論以非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈罪。另被告以一寄藏行為同時觸犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、非法寄藏子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
㈡被告持槍先後朝謝惟旭等在場之人所站位置射擊9顆子彈之
行為，持續侵害被害人之法益，係屬同一，且係於同日先後所為，時間相當密接，其各自獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實無從加以割裂評價，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，自屬接續犯，論以一罪。被告以一行為同時殺害謝惟旭、沈家生等其他在場之人，為同種想像競合犯，應依刑法第55條之規定依殺人未遂罪處斷。
㈢被告受寄如附表所示之改造手槍、子彈後，復另行起意，以
之射擊謝惟旭等在場之人，所犯未經許可寄藏改造手槍罪與對謝惟旭殺人未遂罪等2罪名間，犯意有別、行為態樣互殊，應予分論併罰。
三、刑之加重減輕事由：㈠被告前因恐嚇取財等案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄
地院）以101年度易字第1227號判決有期徒刑2月(共2罪）、
5月、4月，檢察官提起上訴後，經本院以102年度上易字第480號判決駁回上訴確定(下稱第一案）；又因傷害案件，經高雄地院以101年度簡字第3369號判決處有期徒刑2月確定（下稱第二案)；上開二案嗣經本院以102年度聲字第1401號裁定定應執行有期徒刑1年確定，於103年1月16日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第23至27頁)，被告於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均屬累犯，除法定刑為死刑及無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡被告已著手於殺害謝惟旭、沈家生等在場之人行為之實施，
因未生死亡結果而未遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。被告就前開殺人未遂之犯行，其刑同時有前述加重及減輕之法定事由，除法定刑為死刑及無期徒刑部分外，應依法先加後減之。
肆、本院上訴駁回部分
一、原審就被告非法寄藏槍彈部分，認罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項規定，並審酌被告私自寄藏槍彈，持有時間約達5年之久，對社會治安所生潛在之危害匪淺，及被告於原審自陳高中肄業之智識程度、目前投資養蝦業，每年收入約數十萬元（見原審卷第144頁反面）等一切情狀，量處有期刑3年10月，併科罰金新台幣（下同）8萬元，罰金如易服勞役以1千元折算1日。另敘明扣案如附表編號1、2所示改造手槍，係被告犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪之物，均為違禁物，均應依刑法第38條第1項宣告沒收。至於已擊發後所遺留如附表編號3所示彈頭、彈殼，均不具子彈完整結構，並非違禁物，毋庸併予宣告沒收。本院經核原審已敘述其認定被告此部分犯罪事實所憑之證據、理由，且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，其上訴為無理由，應予駁回。
伍、本院撤銷改判之理由及定應執行刑
一、原判決關於被告殺人未遂部分，認此部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告於案發當天所駕之銀色賓士小客車左前車門下方有因槍擊而留下之彈孔痕跡，已如前述，原審就此部分未予認定，而認被告辯稱有聽到槍聲懷疑遭開槍乙情不足採信，即有未洽。
二、被告上訴意旨就此部分指摘原判決未當，為有理由，自應由本院就殺人未遂部分予以撤銷改判。
三、審酌被告明知槍枝對社會治安之危害甚大，亦知悉持槍朝人射擊可能會射擊到人體之頭部或其他重要器官，導致死亡，僅因細故即持槍前往林勇源當時所在之「九龍禮儀館」，到達現場後因見對方人數眾多且聽聞槍聲，竟仍分持上開2支改造手槍朝謝惟旭等人開槍，迨所有子彈擊發完畢後始行離去，致謝惟旭因而受有肝臟撕裂傷、右腎臟撕裂傷、第三腰椎骨折、右下腹開放性傷口等傷害、沈家生受有左大腿槍傷之傷害，幸經送醫急救，始倖免於難，所為不僅危害社會治安，造成恐懼，且對於人身危害甚大，自應受有相當程度之刑事非難；惟念及其已與被害人謝惟旭、沈家生達成和解，有和解書2份在卷可查（見偵卷第54、55頁），謝惟旭於原審審理時，亦表示被告已賠償完畢，願意原諒被告之意（見原審卷第101頁），併兼衡謝惟旭、沈家生因此所受傷勢輕重，及被告自陳高中肄業之智識程度、目前投資養蝦業，收入不定，已婚、無小孩等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
四、定應執行刑：按定應執行刑乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策。審酌被告所犯上開數罪之類型為非法寄藏槍彈及殺人未遂罪，共2罪，所為犯行之犯罪類型不同、手法亦不同，另參酌被告整體犯行之應罰適當性，爰定其應執行刑為有期徒刑8年4月，並就罰金如易服勞役部分諭知以1千元折算1日之標準。
陸、沒收扣案如附表編號1、2所示改造手槍，係被告犯殺人未遂罪所用，均為違禁物，均應依刑法第38條第1項宣告沒收。至於已擊發後所遺留如附表編號3所示彈頭、彈殼，均不具子彈完整結構，並非違禁物，毋庸併予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項、第47條第1項、第55條、第51條第5款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳文哲到庭執行職務。
中華民國106年11月16日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官李嘉興法官黃蕙芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年11月16日
書記官吳璧娟附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
附表┌──┬──────┬─────┬────┬─────────────┬──────┐│編號│扣押物品│扣案數量│沒收數量│鑑驗結果│鑑定書│├──┼──────┼─────┼────┼─────────────┼──────┤│1│改造手槍│1支│1支│送鑑手槍1支（槍枝管制編號│內政部警政署││││││：0000000000，不含彈匣），│刑事警察局10││││││認係改造手槍，由仿半自動手│5年11月2日││││││槍製造之槍枝，換裝土造金屬│刑鑑字第1050││││││槍管而成，擊發功能正常，可│084279號鑑定││││││供擊發適用子彈使用，認具殺│書（見橋檢偵││││││傷力。│一卷第57至59│├──┼──────┼─────┼────┼─────────────┤頁反面）││2│改造手槍│1支│1支│送鑑手槍1支（槍枝管制編號│││││││：0000000000，含彈匣），認│││││││係改造手槍，由仿半自動手槍│││││││製造之槍枝，換裝土造金屬槍│││││││管而成，擊發功能正常，可供│││││││擊發適用子彈使用，認具殺傷│││││││力。││├──┼──────┼─────┼────┼─────────────┤││3│彈頭│1顆│0顆│無││││彈殼│9顆│0顆│││└──┴──────┴─────┴────┴─────────────┴──────┘