裁判字號：最高法院106年台上字第4152號刑事判決
裁判日期：民國106年12月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決106年度台上字第4152號上訴人 張銘德 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106年10月12日第二審判決（106年度上訴字第795號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署106年度毒偵字第994號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人張銘德有原判決事實欄所載施用第一級毒品海洛因之犯行事證明確，因而維持第一審論上訴人以施用第一級毒品罪，累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑，再依刑法第62條自首規定減輕其刑，處有期徒刑6月，暨為易科罰金之折算標準及沒收銷燬諭知之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴意旨略以：
（一）上訴人距前次施用毒品經觀察、勒戒完畢之時間，已有10年，原判決竟剝奪上訴人藉由觀察、勒戒及強制戒治以戒除毒癮之機會，已屬違法。
（二）倘能依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑，上訴人願配合員警，於1個月內查獲毒品來源。
（三）上訴人係因家庭問題而再次施用毒品，請依刑法第59條規定酌減其刑，予上訴人有照顧孩子成長之機會等語。
三、惟查：
（一）民國93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第20條第3項、第23條規定，將依據同條例第20條第2項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，再犯同條例第10條之罪者，區分為釋放後5年後、5年內再犯，而異其處遇程序，亦即於上開釋放後5年後再犯施用第一級、第二級毒品之罪者，檢察官應依同條例第20條第1項規定，聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒；於5年內再犯者，檢察官應依法追訴。依其立法理由說明，係以初犯施用毒品之罪經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既無法收其實效，爰依法追訴；至於「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，倘被告經觀察、勒戒或強制戒治釋放後之5年內，已有再犯且經依法追訴處罰，縱使其第3次以上施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。原判決本於相同見解，以上訴人於95年間曾因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定送觀察、勒戒完畢釋放後5年內，上訴人已迭因施用毒品案件，分別經法院判處罪刑，說明上訴人本件所犯施用第一級毒品之罪，已與毒品危害防制條例第20條第3項規定5年後再犯之情形有別，應依法追訴處罰之理由。於法並無不合。上訴意旨以其本次犯行距離前次觀察、勒戒處分已有10年，指摘原判決論罪科刑係屬違法云云，自非適法之上訴第三審理由。
（二）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決已說明上訴人並未供出毒品來源並因而查獲其他正犯或共犯，無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之理由（見原判決第5頁）。所為論斷，核無違反客觀存在之經驗法則及論理法則。上訴意旨執其可配合員警前往緝捕云云，尚非上訴第三審之合法理由。
（三）刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。又此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權自由裁量之事項。原判決已說明如何認為上訴人所犯本罪，並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情之情形，因認並無刑法第59條規定之適用等旨（見原判決第5頁），經核並無違法。上訴意旨執此指摘，亦非合法之第三審上訴理由。
（四）至其餘上訴意旨，核屬對於原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。又本院既應為程序上之上訴駁回判決，上訴人所請依刑法第59條規定酌減其刑或從輕量刑，無從審酌，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國106年12月14日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林立華
法官李錦樑法官黃斯偉法官沈揚仁法官彭幸鳴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國106年12月26日