最高法院106年度台上字第3960號刑事判決

裁判字號：最高法院106年台上字第3960號刑事判決

裁判日期：民國106年12月14日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

最高法院刑事判決106年度台上字第3960號上訴人 李志強 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年2月22日第二審判決（105年度上訴字第1718號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第25964號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人李志強有其事實欄所載，未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個）及具有殺傷力之非制式子彈2顆（下稱扣案之槍、彈）之犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論上訴人以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪（累犯），處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣（下同）10萬元，並諭知罰金如易服勞役以2千元折算1日，及宣告相關沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：㈠、本件警員搜索伊承租之小客車時，並未讓伊於搜索時在場，迄警方發現扣案之槍、彈時，才讓伊到派出所指認，顯屬違法搜索，本件扣案之槍、彈既係違背法定程序所取得之證據，應無證據能力，原判決遽認扣案之槍、彈具有證據能力，並作為伊有罪之證據，殊屬可議。㈡、扣案之槍、彈若係伊所持有，則其上理應有伊之指紋，然扣案槍枝經送鑑定結果，並未發現伊之指紋，況本件並無扣案之槍、彈係自伊所承租之小客車內取出之證據資料，自不能推認扣案之槍、彈係伊所有。原審未詳加調查，遽行認定扣案之槍、彈係伊所持有，亦有未當云云。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。㈠、關於本件扣案之槍、彈雖係違背法定程序所取得之證據，但何以仍具有證據能力一節，原判決已敘明上訴人係竊盜案件之通緝犯，警方依法予以逮捕，並無違法之處。證人即承辦警員 湯朝盛 於原審證稱：查獲上訴人時，其駕駛之小客車內都是物品，我們懷疑是贓物，亦懷疑其另涉其他竊盜案件，所以在現場將上訴人及其駕駛之小客車稍微搜索後，再將人車帶回派出所進行後續之搜索等語。證人即承辦警員 陳冠仲 於原審證稱：因逮捕上訴人之現場環境狹小，我們看到滿車的物品，所以先將上訴人駕駛之小客車查扣，回派出所再接續搜索等語。且警方於搜索、扣押筆錄記載係依刑事訴訟法第130條執行附帶搜索。雖警方於附帶搜索時有合法之逮捕及合理之懷疑，但於逮捕後，並未立即對上訴人所駕駛之小客車予以搜索，反而將該車及上訴人帶回派出所後始進行搜索，此時已無考量執法人員的安全或擔心上訴人湮滅證據之虞，而應回歸令狀原則，是該附帶搜索難謂合法。惟考量：①警方逮捕上訴人時為晚上8時45分許，天色已暗，且上訴人所駕駛之小客車內物品繁多，無從搜索完畢，故先將上訴人及其駕駛之小客車一併帶回派出所後，再對該車實施搜索，難謂警方主觀上有故意違法之嫌。②上訴人已在警方監控中，然其所駕駛之小客車內物品繁多，為免在現場搜索滋生事端，情勢難以掌控，而將人、車帶回派出所後始為搜索，故警員違背法定程序之情節尚屬輕微。③不論依法定程序在現場或帶回派出所稍加搜索均不難發現上訴人駕駛之小客車內藏有扣案之槍、彈。④扣案之槍、彈所生危害甚重，而警方違法取得扣案之槍、彈，對上訴人訴訟防禦之不利益甚小。經綜合考量基本人權之保障及公共利益之維護等各項情狀，認扣案之槍、彈仍具有證據能力。又警方搜索時，上訴人雖不在場，然刑事訴訟法第150條第2項係規定如有必要，得命被告在場。本件上訴人於警方搜索時雖未在場，惟上訴人於警詢、偵訊及第一審均未否認扣案之槍、彈係放在其所駕駛之小客車內，是上訴人是否在場對於本案之認定並無影響等旨甚詳（見原判決第3頁倒數第4行至第7頁第11行）。核其論斷，於法尚屬無違。上訴意旨置原判決已明確論斷說明之事項於不顧，仍執前詞，指摘原判決認定扣案之槍、彈具有證據能力為不當云云，要非適法之第三審上訴理由。㈡、關於上訴意旨謂扣案槍、彈上並無上訴人之指紋一節，原判決已說明扣案之槍枝及側背包，經送指紋鑑定結果，並未發現指紋，有內政部警政署刑事警察局民國105年5月19日刑紋字第0000000000號鑑定書在卷可稽。然綜合上訴人之供述、證人湯朝盛、陳冠仲、何俊德、 葉宗祐 及 鍾文祥 之證詞，以及原審勘驗（搜索之錄影光碟）筆錄等證據資料，認上訴人持有扣案之槍、彈事實甚為明確，不因扣案之槍枝或側背包未能驗出上訴人之指紋，即推認扣案之槍、彈非上訴人所持有等旨甚詳（見原判決第7頁倒數第3行至第12頁第4行），核其論斷，與證據法則無違。上訴意旨任憑己見，泛言指摘原判決認定扣案之槍、彈係其所持有為不當云云，而為單純事實之爭執，亦非合法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國106年12月14日
最高法院刑事第六庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官陳宏卿法官林靜芬法官劉興浪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國106年12月18日