裁判字號：臺灣新北地方法院103年訴字第51號民事判決
裁判日期：民國104年01月21日
裁判案由：返還土地等
臺灣新北地方法院民事判決103年度訴字第51號原告 許文榮
許文龍 許瑀 葶 鄧嘉郎 共同訴訟代理人 張育祺 律師
曾政祥 律師被告新北市鶯歌區公所法定代理人 洪見文 訴訟代理人 許戎凱 上列當事人間請求返還土地等事件，經本院於民國103年12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落於新北市○○區○○段○○○○段○○○○○地號土地上如附圖所示55之74⑶部分面積一八平方公尺之磚造花台拆除，並將上開土地返還原告鄧嘉郎。
被告應將坐落於新北市○○區○○段○○○○段○○○○○地號土地上如附圖所示55之15⑵部分面積三九平方公尺之磚造花台拆除，並將上開土地返還原告許文榮、許文龍、 許瑀葶 。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六，餘由原告鄧嘉郎、許文榮、許文龍、許瑀葶各依序負擔百分之五五、百分之一三、百分之一三、百分之一三。
本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣參萬肆仟貳佰元為原告鄧嘉郎預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項得假執行；但被告如以新臺幣柒萬肆仟壹佰元為原告許文榮、許文龍、許瑀葶預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意，或請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1、2、3、4、7款定有明文。又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，同法第255條第2項亦有明文可資參照。經查，本件原告起訴時，訴之聲明原為：「(一)被告應將其所有座落於新北市○○區○○段○○○○段00○00地號上之磚造花台及柏油路面(面積及詳細位置以實測為準)拆除，並將土地返還原告許文榮、許文龍、許瑀葶。(二)被告應將其所有座落於新北市○○區○○段○○○○段00○00地號上之磚造花台及柏油路面(面積及詳細位置以實測為準)拆除，並將土地返還原告鄧嘉郎。(三)原告願供擔保，請准宣告假執行。」(見本院卷一第3頁)。嗣於民國103年10月8日具狀變更聲明為：「(一)被告應將其所有座落於新北市○○區○○段○○○○段00○00地號上之柏油路面刨除，占用位置如附圖所示55之74⑴部分所占用面積10平方公尺、55之74⑵部分所占用面積151平方公尺、55之74⑸部分所占用面積22平方公尺，並將土地返還原告鄧嘉郎。(二)被告應將其所有座落於新北市○○區○○段○○○○段00○00地號上之磚造花台拆除，占用位置如附圖所示55之74⑶部分所占用面積18平方公尺，並將土地返還原告鄧嘉郎。(三)被告應將其所有座落於新北市○○區○○段○○○○段00○00地號上之柏油路面刨除，占用位置如附圖所示55之15⑴部分所占用面積91平方公尺，並將土地返還原告許文榮、許文龍、許瑀葶。(四)被告應將其所有座落於新北市○○區○○段○○○○段00○00地號上之磚造花台拆除，占用位置如附圖所示55之15⑵部分所占用面積39平方公尺，並將土地返還原告許文榮、許文龍、許瑀葶。(五)原告願供擔保，請准宣告假執行。」（見本院卷二第15至16頁）。原告前開請求顯係基於同一基礎事實，因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，並減縮應受判決事項之聲明，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，被告亦未為異議而為言詞辯論，核與前揭規定並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)緣新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○號土地(下稱55之15地號土地)、同段55之74地號土地(下稱55之74地號土地)原為原告許文榮、許文龍、許瑀葶3人所有，惟被告未經原告許文榮、許文龍、許瑀葶同意即擅自於55之15地號、55之74地號土地上興建磚造花台及於地面上鋪設柏油而無權占用前開土地，原告許文榮、許文龍、許瑀葶於102年9月10日寄發存證信函限期被告應拆除花台及柏油路面，並返還55之15地號、55之74地號土地，惟均未獲置理。嗣於同年10月21日，原告許文榮、許文龍、許瑀葶將55之74地號土地出售予原告鄧嘉郎。是被告占用55之15地號、55之74地號土地並無取得原告許文榮、許文龍、許瑀葶及鄧嘉郎之同意，亦無其他任何合法權源，自屬無權占有，是原告許文榮、許文龍、許瑀葶、鄧嘉郎自得依民法第767條第1項規定請求被告拆除55之15地號、55之74地號土地上之地上物並返還前開土地。
(二)被告雖主張就55之74地號土地有使用借貸權利，惟新北市○○區○○段○○○○段00○0地號土地(下稱55之7地號土地)於73年5月間為神明會建德里張天來公(下稱神明會)所有，訴外人即當時神明會管理人 許義治 僅有將原55之7地號土地一部分無償借與被告，供被告興建建德里民眾活動中心(下稱活動中心)，該活動中心於75年間完工落成。嗣於86年7月8日，原55之7地號土地辦理分割，活動中心所坐落土地部分仍劃為現55之7地號，活動中心以外土地則分割新增為同段55之73地號(下稱55之73地號土地)、55之74地號土地。此觀76年2月26日土地使用申請書所載「於74年11月間提供一部分土地」內容，即可知當時神明會當初僅出借原55之7地號部分土地，並非出借原55之7地號全部土地，故55之74地號土地並非神明會與被告約定得無償使用借貸之部分。是被告就55之73地號、55之74地號土地，並無使用占有權源。被告辯稱有權於55之74地號土地上鋪設柏油路面及興建磚造花台等語，顯無理由。至55之15地號土地於70年4月即已使用編定地號，該土地並非自55之7地號土地分割而出，是被告對55之15地號土地自無任何占用權源。
(三)被告尚辯稱設置於55之74地號及55之15地號土地上之柏油路面及花台已為既成道路，屬公用地役關係，依法不得拆除等語，惟公用地役關係，其本質上係屬公法關係，得通行公用地役地之人，僅係享受公法上之反射利益，非謂其已享有公用地役權，自不得持公用地役權以對抗土地之所有權人。再者，該土地既未經徵收，仍為私人保留，原告既為土地所有權人，對於無權占有其土地者，仍得行使民法767條之物上請求權，僅係其所有權之行使應受不得違反供公眾通行之目的及不許擅自圍堵已成之道路或變更作建築基地之限制而已。此外，是否成立既成道路之公用地役關係，乃係法律適用判斷之範疇，須由司法機關調查有無符合公用地役關係之要件加以判斷。被告所提出之建造執照與使用執照卷宗資料所附之圖說，乃起造人或監造單位自行繪製並記載「既成道路」之字樣，其並未經法院調查是否有供公眾通行之事實，自無從證明55之7地號土地上有編列巷道達20年之事實。至相鄰55之74地號土地之住戶，仍可藉由碧龍巷對外通行出入，故55之74地號土地上之道路自無供不特定之公眾通行之必要。而55之15地號土地縱刨除被告所占用柏油道路後，仍存有可供人車通行之空間，對公眾不生無法通行之情事，是系爭55之15地號土地亦無供不特定之公眾通行之必要，自無從成立公用地役關係，爰依所有物返還請求權提起本件訴訟等語。
(四)並聲明：(一)被告應將其所有座落於新北市○○區○○段○○○○段00○00地號上之柏油路面刨除，占用位置如附圖所示55之74⑴部分所占用面積10平方公尺、55之74⑵部分所占用面積151平方公尺、55之74⑸部分所占用面積22平方公尺，並將土地返還原告鄧嘉郎。(二)被告應將其所有座落於新北市○○區○○段○○○○段00○00地號上之磚造花台拆除，占用位置如附圖所示55之74⑶部分所占用面積18平方公尺，並將土地返還原告鄧嘉郎。(三)被告應將其所有座落於新北市○○區○○段○○○○段00○00地號上之柏油路面刨除，占用位置如附圖所示55之15⑴部分所占用面積91平方公尺，並將土地返還原告許文榮、許文龍、許瑀葶。(四)被告應將其所有座落於新北市○○區○○段○○○○段00○00地號上之磚造花台拆除，占用位置如附圖所示55之15⑵部分所占用面積39平方公尺，並將土地返還原告許文榮、許文龍、許瑀葶。(五)原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)原告所述55之74地號土地係由神明會管理人許義治同意無償提供被告作為活動中心之原55之7地號土地所分割而出，且55之73地號、55之74地號，仍應屬於臺北縣政府(現更名為新北市政府)工務局於75年5月22日所核發使用執照法定空地範圍內，依規定土地使用借貸契約仍然存在。故被告就55之74地號土地有無償使用借貸關係，自屬有權占有。
(二)況原告請求被告所返還之55之15地號、55之74地號土地經劃定為既有巷道使用，並供不特定公眾通行之用，且55之74地號土地旁之建德巷2號至46號建築物興建完成至今已超過30年，另活動中心興建完成至今已達28年之久，期間建德巷巷道均未中斷通行、花台亦無損壞，且土地所有權人均無阻止通行之情事。是上開兩筆土地為已供公眾通行達20年之巷道，目前由被告管理維護，具有公用地役關係，依法自不得拆除等語，資為抗辯，並聲明：1、原告之訴駁回。2、如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、本件原告主張55之15地號土地於70年4月30日即已使用編定地號，該土地並非自原55之7地號土地分割而出，是被告對55之15地號土地自無從據以原55之7地號土地之使用借貸契約主張有占用權源，業據其提出55之15地號土地登記謄本為證(見本院卷一第5頁)，且為被告所不爭執(見本院卷二第26頁反面)，自堪信為真實。
四、原告另主張被告就55之15地號、55之74地號土地並無任何合法占有權源，且無由成立公用地役關係，原告自得請求被告返還占用之土地等節，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本院應審酌者厥為：(一)被告就55之15地號、55之74地號土地有無占有權源？(二)原告依民法第767條第1項規定請求被告將如附圖所示55之15⑴、55之74⑴、55之74⑵、55之74⑸柏油道路路面刨除，並返還該土地與原告，以及55之15⑵、55之74⑶之磚造花台拆除，並返還該土地與原告，有無理由？茲分述如下：
(一)被告就55之15地號、55之74地號土地有無占有權源？
1、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害之虞者，得請求防止之。民法第767條定有明文。又民法第767條所謂無權占有，係指於所有人行使請求權時，無正當之權利而占有其物，或雖有占有之權利而其權利已歸消滅而言(最高法院78年度台上字第352號裁判意旨參照)。次按債權契約為特定人間之權利義務關係，僅債權人得向債務人請求給付，不得以之對抗契約以外之第三人，此為債之相對性原則。又使用借貸為無償契約，原屬貸與人與使用人之特定關係，除當事人另有特約外，自無移轉其權利於第三人(最高法院49年台上字第381號判例意旨參照)。復按使用借貸本係無償借用性質，不能與租賃相提並論，難認有民法第425條之適用。故土地(不動產)於所有權移轉於他人後，除已得該他人即現在之所有人同意允予繼續使用外，縱經前所有人無償提供或允許借用人使用，亦不能以之拘束現在之所有人，而對現在之所有人主張有使用該土地之權利(最高法院59年台上字第2490號判例意旨參照)。
2、被告雖辯稱55之74地號土地係由神明會同意無償提供被告作為興建活動中心之原55之7地號土地所分割而出，故系爭使用借貸契約仍然存在於55之74地號土地，被告就55之74地號土地因有該無償使用借貸關係，自屬有權占有等云云。惟查，55之74地號土地雖確係於88年7月8日由原55之7地號所分割而出，此有55之74地號土地謄本異動索引在卷可參(見本院卷一第8頁)，然當初神明會同意將原55之7地號土地無償提供被告興建活動中心等節，雖據被告提出土地使用同意書(下稱第1份同意書)附卷可憑(見本院卷一第53頁)，然原告復提出神明會與被告嗣後再次簽訂之申請書(下稱第2份同意書)，第2份同意書載明神明會同意將原55之7地號土地之一部分土地無償借與被告使用以興建活動中心等語(見本院卷一第66頁)。經查第1份同意書係神明會與被告於73年5月1日書立，而第2份同意書係於76年2月23日所書立，且就無償提供使用土地之範圍，第2份同意書特別載明係提供原55之7地號土地「一部分」土地無償給被告興建活動中心等文樣，細繹第2份同意書之文義，應解為神明會為了公益願意提供、出借其所有之土地予被告，以俾被告興建供里民使用之活動中心，神明會就活動中心興建所需之土地範圍內，自同意無償提供被告使用，然非活動中心興建所需土地範圍，即應回歸所有權人所有，殆無疑義。此外，俟活動中心興建完畢後，除將活動中心坐落基地維持現55之7地號外，另將非活動中心坐落土地部分另行分割出55之73地號、55之74地號土地，更得以說明當初神明會提供土地興建活動中心，僅以興建活動中心所需土地部分無償提供被告使用，尚難逕自論斷55之73地號、55之74地號土地亦包含於該使用借貸契約等情，故被告上開辯稱，難堪採信。退步言，縱認被告所稱55之74地號土地亦包含於當初使用借貸契約之原55之7地號土地範圍內等語為真，然55之74地號土地之原所有權人已於102年10月21日移轉登記予原告鄧嘉郎，基於債之相對性原則，除被告能舉證證明原告鄧嘉郎明知該使用借貸契約之借貸範圍包含55之74地號土地而受讓外，前開被告與神明會所締結之使用借貸契約自無從對抗55之74地號土地之受讓人，是被告不得據以該使用借貸契約對原告鄧嘉郎主張就55之74地號土地具有占有權源，併此敘明。
3、至55之15地號土地並非自原55之7地號土地分割而出，自非該使用借貸契約所約定使用土地範圍所及，此亦為被告所不爭執(見本院卷一第131頁反面、卷二第26頁反面)，是被告就55之15地號土地並無占有權源等事實，足堪認定。
(二)原告依民法第767條第1項規定請求被告將如附圖所示之55之15⑴、55之74⑴、55之74⑵、55之74⑸柏油道路路面刨除，並返還該土地與原告，以及55之15⑵、55之74⑶之磚造花台拆除，並返還該土地與原告，有無理由？
1、按私有土地為實際供公眾通行數十年道路者，應認已有公用地役關係之存在(行政法院46年判字第39號判例意旨參照)。
次按私有土地為實際供公眾通行數十年道路者，應認已有公用地役權之存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用，政府機關將該公有地權關係之土地編為巷道並鋪設柏油路面，土地所有人即有容忍義務，不得依民法上無權占有之法律關係，請求政府機關除去柏油路路面交還土地(71年6月11日(71)廳民一字第0441號函覆高院法律問題參照）。復以，既成道路成立公用地役關係之要件為﹕①須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。②於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。③須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。既成道路符合上開要件因而成立公用地役關係，並不以登記為成立要件。私有土地存在公用地役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之現象國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路辦理徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失（參照司法院大法官會議釋字第400號解釋之解釋文及解釋理由書、最高法院87年度台上字第1842號判決意旨參照）。是以，既成道路之使用既屬公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，此公用地役關係繼續存續時，在公用目的範圍內，洵無私法上侵權行為損害賠償或不當得利之問題，所有人亦不得行使私法上所有人物上請求權，此理甚明。
2、經查，觀諸本院職權函調之74鶯建字第875號建造執照、75鶯使字第875號使用執照卷宗內容，可知於74年4月建築線指示(定)申請書圖中，於備考欄已有記載：附鶯歌鎮公所74年4月12日北縣鶯建字第5395號證明中正一路建德巷道道路供公眾通行20年以上等語，再參以該指示圖之道路分區標示將鄰原55之7地號土地右側之土地業已列為既成道路等情；復佐以前開土地於80年11月6日林務局農林航空測量所航測圖(編號000000-0000)之圖例標示，亦將原55之7地號土地右側土地劃為既成巷道等節，是可得知就相鄰原55之7地號土地右側近6米左右寬度之道路即現今靠近碧龍巷該側之建德巷道路，且該道路於興建活動中心前即已存在並供公眾通行迄今之事實，遂於74年興建活動中心之際，亦為不特定之公眾通行出入活動中心所必要，方有申請圖上備考欄之註記。且於75年活動中心興建完畢迄今，土地所有權人亦無阻止不特定公眾通行之情事，並業已經歷長久時日，自屬供公眾通行之既成道路無訛。次查，本院於103年4月18日會同兩造及新北市樹林地政事務所派員履測現場，查明現場為一環狀道路(該環狀道路道路名即為新北市鶯歌區建德巷)，環狀道路中間為活動中心與由如附圖所示55之74地號、55之15地號所組成之草皮空地，而如附圖所示55之15⑴地號、55之74⑴地號、55之74⑵地號、55之74⑸地號土地均經政府機關將上開土地編為建德巷道一部分並鋪設柏油路面於其上，現屬於建德巷道路之部分土地，且建德巷2號至46號建有一整排連棟公寓，當地住戶居民須從建德巷通行出入至中正一路等節，此有本院勘驗筆錄附卷可參(見本院卷一第105至107)。雖原告主張當地居民可透過建築物後側之碧龍巷通往至中正一路，惟該連棟房屋後側與碧龍巷具有高低差，車輛無從出入，住戶居民駕駛車輛仍須自建築物前側之建德巷道始得通行至對外道路，復有本院職權查詢列印之google街景相片在卷可佐(見本院卷二第69頁)，堪認建德巷2號至46號住戶確無從自後側直接通行車輛至對外道路等事實，足以憑採。況查，系爭活動中心已興建完成迄今約近30年，持續提供予不特定多數人使用，而通往活動中心僅能藉由現場環狀道路(即包含如附圖所示55之15⑴地號、55之74⑴地號、55之74⑵地號、55之74⑸地號土地在內之現今建德巷道)方得進出，且活動中心亦僅能藉由現場環狀道路對外通行至中正一路等情，亦有本院勘驗筆錄、新北市樹林地政事務所製作如附圖所示土地複丈成果圖、原告所提現場彩色照片，以及本院職權查詢列印之google地圖在卷可稽(見本院卷一第105至111、117頁、卷二第68頁)。益證建德巷當地居民以及出入於活動中心之不特定公眾已通行該環狀道路許久，迄今未曾中斷，且於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，自堪認該建德巷之環狀道路應認為係既成巷道，殆無疑義。末查，觀以新北市鶯歌區公所103年11月24日新北鶯工字第1032093344號函文內容，載明坐落於建德巷道部分土地之如附圖所示55之15⑴地號、55之74⑴地號、55之74⑵、55之74⑸地號土地確為區公所即被告維護管養，並附上系爭既成道路工程決算書、驗收紀錄及竣工圖(見本院卷一第73至99頁、卷二第39至51頁)，以證圍繞活動中心及草皮空地之建德巷環狀道路確有供不特定公眾通行之必要，且長久時間經不特定人通行往來而成既成巷道，進而鋪設瀝青混凝土於其上，使該既成道路鋪設為柏油道路以俾通行之用，並非被告另行私自使用該巷道土地，則建德巷道既為不特定之公眾通行所必要，則坐落於建德巷道如附圖所示55之15⑴地號、55之74⑴地號、55之74⑵地號、55之74⑸地號部分之土地，當屬於既成道路之一部分，依首開說明，應認已有公用地役關係之存在，原告就如附圖所示55之15⑴地號、55之74⑴地號、55之74⑵地號、55之74⑸地號土地之所有權行使應受限制，政府機關將該具有公用地役關係之土地編為巷道並鋪設柏油路面，土地所有人即有容忍之義務，自不得依所有物返還請求權之法律關係，請求政府機關刨除柏油路面並交還土地。
3、至如附圖所示55之15⑵地號、55之74⑶地號部分，現供被告所養護之磚造花台綠化植物使用，核顯然與公眾通行無關，且被告亦不爭執就花台部分並無公用地役權存在(見本院卷二第27頁反面)，原告就此部分土地之所有權無須受到限制，又被告無法舉證如附圖所示55之15⑵地號、55之74⑶地號之磚造花台部分有何正當使用權源。是以，原告本於所有物返還請求權，請求被告應拆還如附圖所示55之15⑵地號、55之74⑶地號部分，洵屬有據。
五、綜上所述，原告依據民法第767條第1項規定，請求被告拆除如附圖所示55之15⑵地號、55之74⑶地號之磚造花台，並將該部分土地返還原告，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
六、本判決所命給付之價額未逾500,000元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。至原告就敗訴部分所為之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。另被告就原告勝訴部分陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項但書。
中華民國104年1月21日
民事第三庭審判長法官李世貴
法官陳翠琪法官張惠閔以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年1月21日
書記官涂菀君