裁判字號：最高法院100年台上字第918號刑事判決
裁判日期：民國100年03月03日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決一○○年度台上字第九一八號上訴人 徐哲暉
林順宏 李彥霖 上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年五月五日第二審判決（九十八年度上訴字第三五四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第一六
一九二、二０二七七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人徐哲暉、林順宏、李彥霖共同犯 常業圖利 媒介性交罪刑（徐哲暉，累犯，處有期徒刑二年二月，減為有期徒刑一年一月；林順宏，處有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月；李彥霖，累犯，處有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月）。固非無見。
惟查：（一）有罪判決書記載之事實，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事項，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由之記載前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實欄認定：徐哲暉以每日新台幣（下同）二千元僱用李彥霖、林順宏負責開車接送外籍女子與他人性交易，自民國九十三年十月中旬起，由李彥霖接送 高秀妮 ，由林順宏接送 黃曉敏 各自前往高、屏地區各飯店、賓館與不特定男客從事性交易，每次性交易代價一千三百元至三千元不等，先由高秀妮、黃曉敏收取後，再透過李彥霖、林順宏轉交予徐哲暉等情（原判決正本第三頁倒數第四至十行）。然依理由欄所援引之證據，證人黃曉敏於警詢稱：入境第五天就開始應召賣淫。賣淫所得原可分五百元，但都被司機拿走交給老闆。……，經指認口卡照片應召站老闆係徐哲暉，李彥霖係公司（指應召站）的司機，林順宏係老闆徐哲暉下面的二老闆；及於偵查中證謂：有司機帶伊去飯店賣淫，接客一次二千五百元、三千元不等，伊拿到錢後交給司機，司機再交給老闆（原判決正本第七頁理由欄三之㈡）。另依卷內資料，黃曉敏於警詢中係稱：「我只知道司機綽號叫大師（不知姓名）……」等語（警卷第十六頁）。是其僅指稱林順宏是二老闆，並未指稱林順宏係接送之司機。則原判決事實認黃曉敏係由林順宏接送前往與不特定男客從事性交易等情，即與理由所引證據及卷內訴訟資料不相符合，而有判決理由矛盾之違背法令。（二）判決雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據者，仍屬理由不備。原判決於理由謂：徐哲暉供承其確曾住過高雄市○○區○○路○○○號七樓之二，又黃曉敏於偵查中證述：「我原本是住在七樓，後來因為怕警察找到，老闆又將我移到四樓」，高秀妮於偵查中亦證謂：「我原本是住在七樓，第二次我搬到五樓，後來我移到四樓」、「徐哲暉家住七樓，和他太太住」，復參以該二女子為警發現之處即屬四樓房屋，而徐哲暉上址住處則屬七樓，又有員警 洪明輝 於偵查中提出之現場勘查及所拍攝徐哲暉上址住處照片及上開員警證詞可佐，足徵黃曉敏、高秀妮上開陳述提及之「七樓」房屋，應係指徐哲暉上址住處，而員警確有帶同上開女子前往徐哲暉上址住處查訪之事實云云（原判決正本第八頁倒數第八行至第九頁第五行）。然依卷內資料，警員查獲林順宏、李彥霖及高秀妮、黃曉敏之處所為高雄市○○區○○街○○○號四樓之七（見九十四年度偵字第二０二七七號卷第一頁刑事案件移送書，警卷第二、八、九、十五頁）。高秀妮於警詢中並稱：入境台灣第二天就前往高雄市○○區○○街○○○號四樓之七居住云云（警卷第十五頁）。而黃曉敏證以：（在你住的那棟大樓，你知道有幾位是與你一樣是從事賣淫工作的？）有很多，有的人住三樓、四樓、五樓、六樓、七樓。那裡是像套房，我原本是住在七樓，第二次我搬到五樓，後來我移到四樓。我住七樓時是與越南女子一起住，住五樓也是與該名越南女子一起住，在搬到四樓時是與我姐姐一起住等語（九十四年度偵字第一六一九二號卷第二十七、三十二頁）。以上如均無訛，則高秀妮、黃曉敏所稱居住之七樓、五樓、四樓，似指高雄市○○區○○街○○○號之同一棟大樓。與原判決理由所載徐哲暉係住高雄市○○區○○路○○○號七樓之二，為不同之處所。原判決據以論斷黃曉敏、高秀妮上開陳述提及之「七樓」房屋，應係指徐哲暉上址住處云云，是否無訛？即堪研求。原判決就此未予釐清說明，判決理由尚嫌欠備。（三）原判決採 陳照宏 於另案偵查中以證人身分具結證稱：指認徐哲暉的口卡就是「輝仔」，見過「輝仔」二次，第一次係伊朋友「阿來」安排伊到越南，在越南機場後，「輝仔」來接機，在越南由「輝仔」朋友帶伊去公證處辦結婚，第二次在辦結婚前在飯店見到「輝仔」等語，資為不利於徐哲暉認定之證據（原判決正本第十頁第六至十行）。然據徐哲暉於第一審及原審辯稱：其於九十三年九月十八日出境前往柬埔寨，九十三年九月二十五日由柬埔寨出境越南，九十三年九月二十六日自越南返國入境，而陳照宏係於九十三年九月二十一日出境至越南，其不可能至越南機場接機云云。並提出護照為憑（第一審卷第二二三至二二八頁，原審卷第一一五至一二０頁）。又依卷內之入出境資料，徐哲暉係於九十三年九月十八日出境，九十三年九月二十六日入境；陳照宏於九十三年九月二十一日出境，九十三年十月八日入境（原審卷第五十二、五十三頁）。則陳照宏所稱在越南機場接機之「輝仔」，是否即為徐哲暉？徐哲暉是否可能於九十三年九月二十一日於陳照宏至越南機場時，在機場接機？並非無疑。此攸關陳照宏上開證言之憑信性，即有釐清之必要。原判決未予查究明白，徒以其二人之境外期間確有數日重疊（即九十三年九月二十一日至同年九月二十六日），雖徐哲暉提出其護照影本，欲證明陳照宏在越南時，徐哲暉則在柬埔寨等情，然越南、柬埔寨係屬國境相連，徐哲暉自柬埔寨利用關係設法前往越南與陳照宏碰面亦非絕對不可能云云（原判決正本第十頁倒數第五行以下），資為不利於徐哲暉之論斷，不無以推測之詞，資為判決之基礎，於證據法則，顯有違誤。（四）證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。依卷內資料，高秀妮與黃曉敏於警詢中均稱，其護照被老闆扣留。於警詢時高秀妮稱：「（問：你所持之柬埔寨護照簽證已過期你是否知情？）是老闆『 阿輝 』扣留我的護照，我不知道簽證已過期」。黃曉敏稱：「（問：經警察查證你所持之護照已逾期未辦理居留你是否知道？）我知道，但被老闆扣留住沒有辦法辦理延期居留。」此外並有該二女子之護照影本在卷（警卷第十三、十六、三十、三十一頁，九十四年度偵字第一六一九二號卷第三十九、四十頁）。於偵查中黃曉敏稱：「（問：你來台灣之後你的護照是在何處？）來之後，就直接被老闆拿走了。（問：現在你的護照在何處？）在警察先生那邊。（問：警察是如何拿到你的護照？）我不知道，是有人送過來給警察，我不知道警察是如何拿到我的護照。」高秀妮稱：「（問：你到台灣之後你的護照是否有在你的身邊？）我的護照在那名大陸籍女子那邊。」（同上偵卷第二十六、三十二頁）。據此，本件顯然於警方查獲並詢問黃曉敏、高秀妮時，即已取得其二人之護照，則其護照究係何人交出？攸關其二人所稱之老闆究係何人之判斷。證人即警員洪明輝於原審陳稱：沒有取出兩位女子的護照等語（原審卷第九十二頁背面），似與卷內資料不符。實情如何？自有釐清之必要。徐哲暉於原審就此置辯，原審未予詳查究明，於判決理由謂：其二人之護照係於案發後如何取回，已與徐哲暉等人所為本件犯行無涉云云（原判決正本第九頁倒數第一、二行），未予查究明白，遽行判決，已嫌率斷。又依卷內資料，李彥霖於警詢中稱：老闆是一位男子叫阿輝，電話是0000000000號……云云，於偵查中仍稱電話號碼沒有錯（警卷第二、三頁，九十四年度偵字第一六一九二號卷第一一六頁）。另查該門號電話自九十三年七月十七日至九十四年七月十一日客戶為 賴文彥 ，亦有和信電訊股份有限公司查詢回覆資料在卷可稽（同上偵卷第八十、八十一頁）。則賴文彥究否使用該門號電話？有無交他人使用？亦與李彥霖所謂之老闆究否為徐哲暉之判斷攸關，此就徐哲暉是否有本件犯罪之認定，亦有重大關係，自應調查明白。原審未予調查清楚，併有調查職責未盡之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年三月三日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林立華法官蔡國在法官陳春秋本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年三月七日
ｖ