臺灣高等法院高雄分院100年度重上更(一)字第15號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年重上更(一)字第15號刑事判決

裁判日期：民國100年08月02日

裁判案由：妨害風化等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度重上更(一)字第15號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告徐哲暉上訴人即被告林順宏前二人共同義務辯護人 陳清和 律師上訴人即被告 李彥霖 指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因被告妨害風化等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第3624號中華民國98年1月22日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第16192號、20227號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
徐哲暉共同犯常業圖利媒介性交罪，累犯，處有期徒刑貳年貳月，減為有期徒刑壹年壹月。
林順宏共同犯常業圖利媒介性交罪，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。
李彥霖共同犯常業圖利媒介性交罪，累犯，處有期徒刑壹年壹月，減為有期徒刑陸月又拾伍日。
事實
一、徐哲暉曾於民國（以下同）82、83年間因肅清煙毒條例等案件，經臺灣高雄地方法院法院各判處有期徒刑3年3月、2年10月，於85年10月15日假釋付保護管束，並於89年8月25日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，為媒介外籍女子以假結婚方式來台與他人為姦淫行為（性交易）牟取不法利益，先尋妥 官大振 （臺灣板橋地方法院96年度簡字第4640號判處有期徒刑3月，如易科罰金，以銀元300元即新台幣900元折算1日確定）、 陳照宏 （臺灣高雄地方法院96年度簡字第1027號判處有期徒刑3月，如易科罰金，以銀元300元即新台幣900元折算1日確定）分別擔任外籍女子 高秀妮 （KEOSR
EYNEANG）、 黃曉敏 （HOEUNSREYMOM）之人頭丈夫，並分別與官大振、高秀妮及陳照宏、黃曉敏共同基於使公務員登載不實事項於職務上所掌公文書之概括犯意聯絡，先推由官大振前往柬埔寨，於93年8月19日與柬埔寨籍女子高秀妮，在柬埔寨金邊市府桑園郡辦公廳註冊結婚後，利用不知情之代辦業者 蔡君言 ，於93年8月23日持授權書、結婚證明書、聲明書前往中華民國駐胡志明市台北經濟文化辦事處公證後，再利用不知情之蔡君言於93年8月27日（起訴書誤載為「23日」）持上開已公證之授權書、結婚證明書、聲明書，前往高雄縣鳳山市第一戶政事務所辦理結婚登記，使該管公務員將此假結婚之不實事項登載於職務上所掌之公文書即戶籍登記簿上，並核發官大振與高秀妮結婚之戶籍謄本，足以生損害於戶政機關對於結婚登記及戶籍管理之正確性，嗣高秀妮於93年9月9日，由高雄小港國際機場入境台灣；徐哲暉續承上開概括之犯意，再推由陳照宏前往柬埔寨，於93年9月21日與柬埔寨籍女子黃曉敏，在柬埔寨金邊市府桑園郡辦公廳註冊結婚後，利用不知情之代辦業者 李永章 ，於93年9月27日持授權書前往中華民國駐胡志明市台北經濟文化辦事處公證，復於93年9月30日持結婚證明書、聲明書至中華民國駐胡志明市台北經濟文化辦事處公證後，再利用不知情之李永章於93年10月4日持上開已公證之授權書、結婚證明書及聲明書，前往高雄縣大樹鄉戶政事務所辦理結婚登記，使該管公務員將此假結婚不實事項登載於職務上所掌之公文書即戶籍登記簿上，並核發陳照宏與黃曉敏結婚之戶籍謄本，足以生損害於戶政機關對於結婚登記及戶籍管理戶政管理之正確性。嗣黃曉敏於93年10月（起訴書誤載為「11月」）15日，由高雄小港國際機場入境台灣。
二、徐哲暉為媒介上開外籍女子高秀妮、黃曉敏在台從事性交易，而邀林順宏、李彥霖（曾於93年間因公共危險案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑3月，如易科罰金，以300元折算1日，於93年7月9日執行完畢）共同基於使上開外籍女子高秀妮、黃曉敏與他人為姦淫行為，而媒介以營利為常業之犯意聯絡，由 徐哲輝 以每日新台幣（下同）2000元雇用李彥霖及其他不詳姓名者數人負責開車接送上述外籍女子與他人性交易（俗稱「 馬伕 」），自93年10月中旬起，由李彥霖接送高秀妮，由不詳姓名者接送黃曉敏各自前往高、屏地區各飯店、賓館而與不特定男客從事性交易，每次性交易代價1300元至3000元不等，先由高秀妮、黃曉敏收取後，再透過司機轉交予大老闆徐哲暉，徐哲暉不在時則轉交予二老闆林順宏，由林順宏再轉交予徐哲暉。徐哲暉則與高秀妮、黃曉敏約定，每次性交易代價高秀妮、黃曉敏可得500元，其餘則由徐哲暉取得牟利，徐哲暉、林順宏、李彥霖則以上述所得營生為業。嗣因高秀妮、黃曉敏不願再繼續從事性交易而透過友人報警，警方據報而於94年7月12日8時35分許，前往高秀妮、黃曉敏當時居住之 高雄市 ○○區○○街○○○號
4樓之7發現其2人（其2人嗣於94年10月13日出境），並查獲在場之李彥霖及稍後前來上址樓下之二老闆林順宏，警方並依據高秀妮、黃曉敏之指述循線查獲上情。
三、案經高雄市政府警察局新興分局移送臺彎高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人即外籍女子高秀妮、黃曉敏已回其本國，於原審審判中有滯留國外無法傳喚之情形（證人等均於偵查中之94年10月13日出境，有卷附出入境資料可憑），且其離境時間係在檢察官訊問並請其等具結陳述後，檢警偵查人員應無故意避免詰問而使其離境之故意，而證人等於警詢所為之陳述，均有翻譯人員在場通譯，且陳述時間較近於案發之初，又較無受外力人情之干擾，並無其他證據可認有何非出於自由意志陳述之情形，足認證人於警詢所為之陳述有可信之特別情況，且為證明被告等人犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第15
9條之3第3款規定，證人等於警詢所為之陳述，均得為證據。
二、證人高秀妮、黃曉敏各於偵查中經具結之陳述，並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且亦無證據足以證明證人等偵查陳述有顯不可信之情況，而證人等現已滯留國外無法傳喚到庭接受詰問（如上所述）到庭接受詰問，則證人等偵查陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，均得為證據。
三、證人陳照宏於另案偵查中以證人身分經具結之陳述，並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且亦無證據足以證明證人上開陳述有顯不可信之情況，證人於原審復已到庭接受詰問，足可認定業已保障被告詰問權，依刑事訴訟法第15
9條之1第2項規定，自得為證據。
四、證人即另案被告官大振、陳照宏各於偵查中以被告身分所為陳述，因其等身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，其等以被告身分於偵查中所為陳述，對被告 徐則暉 而言，均認有證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決要旨足參）。
五、卷附高雄縣鳳山市第一戶政事務所95年8月7日函附結婚登記申請書、授權書、結婚證明書、聲明書、戶籍謄本，高雄縣大樹鄉戶政事務所95年8月2日函附結婚登記申請書、授權書、結婚證明書、聲明書、戶籍謄本，高秀妮、黃曉敏之外僑入出境資料、護照影本等，高秀妮、黃曉敏、官大振、陳照宏等4人入出境資料，賣淫接客次數表，固均屬書面之傳聞證據，然檢察官、被告、辯護人已於審理調查上開書證予以提示並告以要旨時，由檢察官、被告、辯護人表示意見，當事人或辯護人已知此等書證乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，即同意作為證據，且以之作為證據均與待證事實具有關聯性，且無證據證明此等書證有何遭變造或偽造情事，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。
貳、實體部分：
一、訊之被告徐哲暉固供認認識從事性交易之高秀妮及其友人黃曉敏等情，然否認上開使公務員登載不實及意圖營利媒介女子與他人性交並以之為常業等犯行，辯稱：我不認識該2女子之臺灣登記丈夫官大振、陳照宏，亦未參與他們辦理假結婚、結婚戶籍登記等事，我於案發前不認識林順宏、李彥霖，亦無僱用其2人擔任司機及媒介高秀妮、黃曉敏與人從事性交易，可能是我與高秀妮性交易未付款而遭懷恨指訴 云云 ；被告林順宏雖供承其於案發前經由李彥霖介紹而見過該2女子之情，然否認上開意圖營利媒介女子與他人性交並以之為常業犯行，辯稱：我不認識徐哲暉，亦無受僱於徐哲暉擔任載送高秀妮、黃曉敏去賣淫之司機犯行云云；被告李彥霖雖坦承以每次2000元代價，受雇擔任載送高秀妮與人性交易之司機，然否認上開意圖營利媒介女子與他人性交並以之為常業犯行，辯稱：我並非常業犯，且非受僱於徐哲暉，而係另一「 阿輝 」的人，我亦未見過林順宏有擔任載送應召女子之司機云云。惟查：
（一）證人即外籍女子高秀妮、黃曉敏如何於上開時、地，先各與官大振、陳照宏辦理假結婚，之後入境來台從事性交易等事實，業據證人高秀妮、黃曉敏於警詢陳述及於偵查中具結證述明確，及證人陳照宏在其以被告身分之另案偵查中供明及於本案原審審理中具結證實在卷（見27277號影印偵卷第5-7頁，原審卷第111-112、145-146頁），另證人官大振在其以被告身分之另案偵查中供明在卷（見14
222號影印偵卷第7頁），復有高雄縣鳳山市第一戶政事務所95年8月7日函附結婚登記申請書、授權書、結婚證明書、聲明書、戶籍謄本（見16192號偵卷「下稱偵一卷」第134-144頁），高雄縣大樹鄉戶政事務所95年8月2日函附結婚登記申請書、授權書、結婚證明書、聲明書、戶籍謄本（見偵一卷第145-155頁），高秀妮、黃曉敏之外僑入出境資料、護照影本等（見警卷第28-31頁），高秀妮、黃曉敏、官大振、陳照宏等4人入出境資料（見偵一卷第128頁，本院上訴審卷第80、53、54頁）在卷可憑。雖被告徐哲暉辯稱：陳照宏於93年9月21日出境越南，我則迄93年9月25日期間停留在柬埔寨，是2人不可能在
93年9月21日在越南機場碰面，故陳照宏之證詞所指「 輝仔 帶我去越南結婚，到了機場當天輝仔接我即與事實不符云云。惟依陳照宏之證詞本就稱：見過輝仔2次，都是在越南，時間忘了（同上開偵影印卷第8頁），而其另稱：
輝仔（帶我去越南結婚，到了機場當天，輝仔就來接我等語（同上偵影印卷第6頁）．並未說明是第1次，還是第
2次，且時間點亦未明確述明，是被告徐哲暉縱於93年9月21日人未在越南，亦難認與陳照宏之上開證詞有何矛盾之處，尚不影響陳照宏上開證詞之可信度。
（二）證人即外籍女子高秀妮於警詢中陳稱：李彥霖載我去高雄縣市不知名飯店、賓館賣淫，每次性交易向客人要價1300元，老闆「阿輝」言明我可分500元，其餘由李彥霖取走交給「阿輝」…，我確認老闆阿輝就是口卡照片之徐哲暉…，都是透過李彥霖聯絡「阿輝」…。由警方帶回之林順宏是二老闆，「阿輝」不在時由他負責收錢等語（見警卷第12-13頁），其嗣於偵查中亦具結證稱：我以假結婚方式來台，…，來台後約一個月開始賣淫接客，價格1300元、1500元、2500元及3000元不等，我拿到錢後交給司機，司機再交給老闆等語（偵一卷第30、31、33、34頁），其又於偵查中指認被告徐哲暉本人，並具結證稱：見過徐哲暉，徐哲暉係大老闆等語（見偵一卷第94頁）；另證人黃曉敏於警詢時亦陳稱：入境第5天就開始應召賣淫，賣淫所得原可分500元，但都被司機拿走交給老闆。…，經指認口卡照片應召站老闆係徐哲暉，李彥霖係公司（即指應召站）的司機，林順宏係老闆徐哲暉下面的二老闆等語（見警卷第15-16頁），其嗣於偵查中亦證述稱：以假結婚方式來台…，老闆帶我去買衣服、化妝，後來有司機帶我去飯店賣淫，接客1次2500元、3000元不等，我拿到錢後交給司機，司機再交給老闆，接客有在鳳山、高雄、岡山、屏東等地飯店內等語（見偵一卷第20、24、25頁），其又於偵查中指認被告徐哲暉本人，並具結證稱：見過徐哲暉，徐哲暉係大老闆，係徐哲暉安排我來台住所及賣淫事宜等語（見偵一卷第94頁）。
（三）本件負責詢問、紀錄證人高秀妮之警員 葉聰志 、 李秀中 及負責詢問、紀錄證人黃曉敏之警員 洪明輝 、葉聰志等3名員警，經被告徐哲暉辯護人聲請傳喚詰問，均於本院審理時具結證述上開女子各於警詢之陳述及指認，均據實照通譯而製作，並無預設立場來偵辦被告徐哲暉，或員警下指導棋等情事（見本院上訴審卷第91-94頁），另證人即警員洪明輝亦於原審及本院上訴審具結證稱：因高秀妮、黃曉敏2人於警詢時指出「阿輝」身材特徵、車輛、居住所之地區以及去過阿輝住處的資訊，因徐哲暉未到案，無法當面指認，所以才找出徐哲暉口卡，供其2人指認確定是徐哲暉，…，且其2人於警詢中指認林順宏係二老闆，因老闆不在時由林順宏收錢等語（見原審卷第108-110頁，本院卷第91-92頁），洪明輝警員亦稱：「柬埔寨女子也有帶我們去徐哲暉的住處，說那是老闆的住處」「在（左營）新莊派出所後面的大樓，當時我們有拍徐哲暉住處的照片」「（問：你去徐哲暉住處時，柬埔寨女子也有一起去嗎？）答：有的，警員除我外，還有葉聰志及兩位柬埔寨女子一起去」等語（見本院上訴審卷第91頁背面倒數第
1行、第92頁第1至9行）；又證人葉聰志於本院上訴審審理中亦具結證稱：我與 洪明暉 確有帶同上開女子前往徐哲暉住處查訪，完全依照上開女子之陳述來查出徐哲暉，沒有必要誣陷徐哲暉等語明確（見本院上訴審卷第93頁反面-94頁正面），又洪明輝警員所稱「在新莊派出所後面的大樓，當時我們有拍徐哲暉住處的照片」，此有該高雄市○○區○○路○○○號7樓之2大樓大門及7樓之2屋門、屋內照片可稽（見偵查卷②第42、43頁照片），又高雄市○○區○○路○○○號7樓之2當時登記居住者是徐哲暉長子 徐宗瑜 及其妻 張琳 （指徐哲暉妻），是於93年6月20日登記，當時柬埔寨女子明確指認該處亦是老闆阿輝（徐哲暉）居住處，2名柬埔寨女子亦曾居住此處所，此有洪明輝警員之現場勘察報告可憑（見偵查卷②第41頁），事實上被告徐哲暉於偵查中（偵①卷第96頁）亦坦認認識並曾與高秀妮、黃曉敏見過面，且其本人確曾前往過柬埔寨國，是證人高秀妮、黃曉敏之辨認尚非徒托空言，顯見證人高秀妮、黃曉敏於警詢所陳述及偵查中之當庭指認被告徐哲暉、林順宏係媒介其2人從事性交易之人無誤。
（四）被告徐哲暉辯護意旨雖質疑「洪明暉員警所證有帶同上開女子前往徐哲暉住處查訪之真實性，及上開女子警詢筆錄並無錄音佐證確有指認徐哲暉特徵、口卡照片，又檢察官訊問上開女子時由洪明暉員警提解到庭，並對該女子指導如何指認徐哲暉；另該2女子護照如何取出及洪明輝員警現涉他案」云云，惟証人黃曉敏、高秀妮於偵查中指認稱：（問：（諭知徐哲暉暫退庭）今天到庭的這那男子徐哲暉，妳們之前是否見過他？）均答：有看過，他是大老闆，我在柬埔寨也有看過他」等語（見94年9月29日偵查筆錄，偵①卷第94頁）；又證人高秀妮於偵查中亦具結陳稱：「我從越南到台灣是有人帶我去徐哲暉家裏，見他的老婆，那時候徐哲暉還沒有從越南回來」「（問：妳是否知道徐哲暉的家在何處？）答：我不知道地址，但是如果有人帶我找，我認得路」「（問：妳是如何認得路？）答：我剛來他們會帶我出來玩，所以我有記到一些他家的路」「（問：徐哲暉的家是透天獨棟還是公寓？）答：是公寓，他家在七樓」「（問：徐哲暉和他的太太是否有住在上開的公寓？）答：有」「（問：他的家裏除了他與他的太太還有何人？）答：他的小兒子，年紀大約7、8歲」等語（見94年9月29日偵查筆錄，偵①卷第95頁），又被告徐哲暉上址住處則屬7樓，又有員警洪明輝於偵查中提出之現場勘查及所拍攝徐哲暉上址住處，即高雄市○○區○○路○○○號7樓之2大樓大門及7樓之2屋門照片（見20
277號偵卷「下稱偵二卷」第41-43頁）及上開員警證詞可佐，被告徐哲暉供承其確曾住過立信路之房屋（見本院上訴審卷第104頁第7行）；足徵證人黃曉敏、高秀妮上開陳述提及之「7樓」房屋，應係指被告徐哲暉上址住處，而員警確有帶同上開女子前往被告徐哲暉上址住處查訪之事實。
（五）本件雖查無上開2名女子之警詢錄音（見原審卷第135頁），但上開女子於偵查中經檢察官2度訊問時，所具結作證不利於被告之證詞並未改變（如上所述），自難僅以查無該2女子警詢筆錄之錄音，遽認其2人上開警詢陳述、指認全無可採。至於上開女子之警詢筆錄製作，係由警員葉聰志、李秀中、洪明輝負責詢問、記錄（如上所述），此純屬承辦員警職務分配，無從以該2名女子警詢筆錄所載詢問時間有所重疊，進而質疑此部分筆錄記載之真實性，且筆錄上均有負責翻譯之通譯人員簽名在卷（見警卷第
13、17、19頁），則辯護意旨所陳「何不傳訊當時之通譯查證」（見本院上訴審卷第114頁），因此部分待證事實已明，自無再予查證此部分之必要，附此敘明。
（六）上開2女子於本件偵查中，經2度提解到庭接受檢察官訊問時，雖均有證人洪明暉員警曾在場之紀錄（見偵一卷第
19、92頁），然縱令均由證人洪明輝員警執行提解，亦屬其承辦員警之職權範圍，自難憑此率予臆測洪明暉員警必有對該2女子於偵查中應訊時，指導其等應如何指認被告徐哲暉之情，況論此部分係由檢察官主導訊問，豈會有承辦員警得以「下指導棋」之機會與可能，此部分被告所辯顯屬無據。
（七）關於上開女子護照部分，証人即警員洪明輝於本院審理時陳稱：「（問：根據高秀妮及黃曉敏二人由你所製作的警詢筆錄，都稱他們二人的護照被老闆拿走，顯然他們到案當時身上並沒有護照，但是依據警卷上面卻附有他們二人的護照影本，你是否回憶這兩份護照影本是如何出現的？）答：當初護照如何來的我也忘記了，當時有請通譯及警察單位的外事警察會同一起承辦，護照不知道是外事科警察調的還是如何拿到的，我真的忘記了，外事可能會有他們入出境的資料等等，有可能是他們報警求救的住處，線上巡邏的現場同事拿回來的也有可能」等語（見100年7月19日本院審判筆錄），又該2女子業已於94年10月13日出境（參上述入出境資料），而其2人之護照究係於案發後如何取回，縱有證人洪明暉關於此部分所述與該2女子陳述未盡一致之情，亦屬證人間關於此部分事實經過記憶是否詳盡或有無誤記之故。至於證人洪明輝員警另涉他案情節，並無證據與本件案情有所關聯，又被告徐哲輝於偵查中經提解到庭後，由証人即柬埔寨女子黃曉敏、高秀妮於偵查中指認稱徐哲輝是大老闆，於徐哲輝到案前並由警帶同黃曉敏、高秀妮到高雄市○○區○○路○○○號7樓之2徐哲暉家指認，所述徐哲暉和他的太太及小兒子年紀大約
7、8歲均住該處，被告徐哲暉於本院上訴審時亦坦承前曾住該處，核與事實相符，則被告徐哲輝以該女子護照影本如何取出及洪明輝員警之他案情節，據以質疑證人洪明輝上開證詞之可信度，仍不能對其為有利之証明。
（八）又證人即手機名義人 賴文彥 於本院審理時陳稱：「（問：0000000000號門號手機是否你申請使用的？）答：不是，我沒有申請過這支手機」「（問：根據和信電信的函，有一支0000000000是由你所申請使用，申請日期是93年7月17日，門號類型是易付卡的，是否有這件事？）答：我不曾申請過易付卡的，這支手機號碼，我也不知道」「（問：你的名字或是你的證件是否被人冒名申請門號？）答：有時候申請東西會提供證件，我不知道是否有被人冒名」「（問：你以前從事何業？）答：機車修護，從事很久了，從退伍之後大約十年了，我在我舅舅的那裡工作」等語。因被告徐哲輝於偵查中經提解到庭後，由証人即柬埔寨女子黃曉敏、高秀妮於偵查中指認稱徐哲輝是大老闆，證人高秀妮、黃曉敏於警詢中亦已指 陳本件 由警方帶回之被告林順宏是二老闆，大老闆「阿輝」不在時由其負責收錢等語；又於徐哲輝到案前並由警帶同黃曉敏、高秀妮到高雄市○○區○○路○○○號7樓之2徐哲暉家指認，所述徐哲暉和他的太太及小兒子年紀大約7、8歲均住該處，被告徐哲暉於本院上訴審時亦坦承前曾住該處，核與事實相符，則本件0000000000號門號手機縱非名義人親自申請供己使用及是如何而來固屬不明，惟仍不能對被告等為有利之証明。
（九）又証人高秀妮於警訊中陳稱：「當初是由台灣籍一名男子阿輝拿我的資料前往辦理結婚事宜」「台灣籍男子阿輝帶官大振介紹給我認識，言明我以假結婚方式申報」「阿輝是老闆」等語（見94年7月12日警訊筆錄）；又証人黃曉敏於警訊中陳稱：「我是以結婚名義申請入境，原是要做幫傭的，後來被騙來台灣賣淫為目的」「入境後沒見過配偶陳照宏」「入境後第5天就開始應召賣淫」等語（見94年7月12日警訊筆錄）。又證人即假結婚之配偶官大振、陳照宏因分別擔任外籍女子高秀妮、黃曉敏之戶籍登記人頭丈夫，而各遭臺灣板橋地方法院96年度簡字第4640號、臺灣高雄地方法院96年度簡字第1027號均判處有期徒刑3月（如易科罰金，以銀元300元即新台幣900元折算1日確定），此有上開二案刑事簡易判決在卷足憑。足見老闆阿輝即被告徐哲輝亦有涉入假結婚申報不實之偽造文書之行為。
（十）證人高秀妮、黃曉敏於上開警詢業已指陳本件由警方帶回之被告林順宏是二老闆，「阿輝」不在時由其負責收錢等情，又於偵查中經由非屬上開證人洪明輝等3人同單位之其他司法警察（刑事警察局員警）帶同該2女子外出查證時，其2人亦均於警詢指認同案遭警逮捕之被告林順宏，即是其等所稱二老闆，並指認被告徐哲暉照片之人，即是其等所稱大老闆（見偵一卷第67、73頁），並有被告徐哲暉、林順宏彩色放大照片在 卷足佐 （見偵一卷第70-71、76-77頁），証人黃曉敏、高秀妮於偵查中指認（諭知徐哲暉暫退庭）：今天到庭的這那男子徐哲暉是大老闆，已如前述，益證被告辯護意旨質疑證人洪明輝員警關於上開部分，自難採認。又證人高秀妮、黃曉敏既已數次明確指認被告徐哲暉、林順宏上情，則該2女子所稱「二老闆」之本意，以其等不熟悉中文語意之情，應係指被告徐哲暉、林順宏係屬媒介其等從事性交易之同夥人士，而被告徐哲暉在該同夥之地位高於林順宏，復參以被告林順宏於警詢坦承「我和李彥霖是朋友關係，我和李彥霖是以前當司機時認識的，當天我去該處，因為一位司機打電話給我，有二名柬埔寨女子在打架有受傷已送回住處，請我到該地址了解，是否要將該受傷女子送醫」（見警卷第8-9頁），及於偵查供承「阿輝是他們二人（即指高秀妮、黃曉敏）接客的老板，他們接客之後的利潤會需要交給阿輝，都是由我收後轉交，我沒有載小姐去接客，只是代班而已」（見偵一卷第7頁），足徵被告林順宏已自承雖非屬該同夥之固定馬伕司機，但亦有分擔（即代班司機）代班載送該2女子前往接客之事實，此亦屬該2女子並未明確指稱被告林順宏係「司機」角色之原因，另參照被告李彥霖既已坦承擔任載送高秀妮之司機，每日酬勞2000元，可證本件被告徐哲輝係以每日2000元雇用李彥霖為司機，由被告李彥霖接送高秀妮，由不詳姓名者接送黃曉敏各自前往高、屏地區各飯店、賓館而與不特定男客從事性交易，而林順宏是二老闆，有時代班載送該2女子前往接客，小姐接客之後的利潤需要交給徐哲輝，若徐哲輝不在則交予二老闆林順宏，並由林順宏收受後再轉交予徐哲輝。
（十一）近來政府為杜絕色情氾濫，以免影響善良風俗及維護社會治安，屢經由警政機關實施取締稽查，被告等3人均屬有社會經歷之成年男子，自均有所知悉，而被告徐哲暉為媒介外籍女子來台從事性交易，猶先找妥人頭丈夫以假結婚方式使外籍女子來台，並提供居處及司機便利外籍女子在台從事性交易，如此耗費人力、資金等成本之所為，其所抽取上開2女子性交易收入，及被告林順宏、李彥霖擔任司機所得之每日酬勞，均堪認定即有意圖營利之事實，被告等3人主觀上顯均有牟利意圖。
綜上所述，因被告徐哲輝於偵查中經提解到庭後，由証人即柬埔寨女子黃曉敏、高秀妮於偵查中指認稱：（問：（諭知徐哲暉暫退庭）今天到庭的這名男子徐哲暉，妳們之前是否見過他？）均答：有看過，他是大老闆等語（見94年9月29日偵查筆錄）；又證人高秀妮、黃曉敏於警詢中亦已指陳本件由警方帶回之被告林順宏是二老闆，大老闆「阿輝」不在時由其負責收錢等語；又證人高秀妮於偵查中亦陳稱：「我從越南到台灣是有人帶我去徐哲暉家裏，見他的老婆，那時候徐哲暉還沒有從越南回來」「（問：妳是否知道徐哲暉的家在何處？）答：我不知道地址，但是如果有人帶我找，我認得路」「（問：妳是如何認得路？）答：我剛來他們會帶我出來玩，所以我有記到一些他家的路」「（問：徐哲暉的家是透天獨棟還是公寓？）答：是公寓，他家在七樓」「（問：徐哲暉和他的太太是否有住在上開的公寓？）答：有」「（問：他的家裏除了他與他的太太還有何人？）答：他的小兒子，年紀大約7、8歲」等語（見94年9月29日偵查筆錄，偵①卷第95頁），又被告徐哲暉上址住處則屬7樓，又有員警洪明輝於偵查中提出之現場勘查及所拍攝徐哲暉上址住處，即高雄市○○區○○路○○○號7樓之2大樓大門及7樓之2屋門照片（見20277號偵卷「下稱偵②卷」第41-43頁）及上開員警證詞可佐，被告徐哲暉供承其確曾住過立信路之房屋（見本院上訴審卷第104頁第7行）；足徵證人黃曉敏、高秀妮上開陳述提及之「7樓」房屋，應係指被告徐哲暉上址住處，而員警確有帶同上開女子前往被告徐哲暉上址住處查訪之事實。又高雄市○○區○○路○○○號7樓之2當時登記居住者是徐哲暉長子徐宗瑜及其妻張琳（指徐哲暉妻），是於93年6月20日登記，當時柬埔寨女子明確指認該處亦是老闆阿輝（徐哲暉）居住處，2名柬埔寨女子亦曾居住此處所，此有洪明輝警員之現場勘察報告可憑（見偵查卷②第41頁），高秀妮、黃曉敏除針對「人」明確指認徐哲暉外，尚針對「地」（即其初入境日所去過老闆住處）帶領指認，結果均無不符，是被告徐哲暉確是証人高秀妮、黃曉敏所稱之「大老闆」，被告林順宏是「二老闆」，事證明確，被告徐哲暉、林順宏2人所辯係卸責之詞，不足採信，其等
3人犯行均已堪認定。
二、上開事實欄一部分，核被告徐哲暉所為，係犯刑法第214條使公務員登載不實罪，又公訴人之起訴事實並無被告行使不實戶籍登記之犯行，則起訴法條所引刑法第216條部分，應屬贅述，附此敘明。又上開事實欄二部分：按刑法上規定之常業罪，只須有賴某種犯罪為業之意思，而有事實之表現為已足，不以藉該犯罪為唯一生活為必要，縱令尚有其他職業，亦無礙成立常業犯，此最高法院83年度台上字第1474號判決可供參照。核被告徐哲暉、林順宏、李彥霖反覆從事媒介女子與人姦淫（性交易），並以此所得賴以營生所為，均係犯修正前刑法第231條第2項之常業圖利媒介性交罪（按被告行為後本罪於94年2月2日修正刪除常業犯規定，並自95年7月1日施行，但因常業犯刪除，本應將所犯同法第231條第1項之各罪分論併罰，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定比較結果，應適用上開修正前規定之常業犯論處）。公訴意旨雖以證人高秀妮、黃曉敏於警詢及偵查中之證述為據，而認被告徐哲暉、林順宏、李彥霖3人上開媒介女子高秀妮、黃曉敏所為，係犯刑法第231條之1強制使女子與他人為性交行為而媒介以營利罪嫌，惟被告徐哲暉、林順宏、李彥霖3人均否認有以強制之方式使高秀妮、黃曉敏從事賣淫工作等語。又觀之證人高秀妮於警詢陳稱：老闆言明每次賣淫我可分得500元（見警卷第13頁），於偵查中證述稱：我來台一個月因生病都在家裡…有住的地方鑰匙，沒有被老闆打過…老闆有說每接一位客人我可分得500元，揭露後客人將錢交給旅館的人，之後再交給我，我再將錢交給司機（見偵一卷第31頁、第33-34頁），另證人黃曉敏於警詢陳稱：我所持行動電話係伊自己所買為易付卡…賣淫每位客人收1300元，伊可分500元，但都被司機拿走（見警卷第15-16頁），於偵查中證述：我住套房有浴室、廚房、冰箱、衣櫥及雙人床，套房沒有隔間，我有套房及一樓大門之鑰匙…我有被打過1次，係為了錢，我要寄錢回柬埔寨，不過都沒寄，我跟老闆娘吵，而被老闆娘打（見偵一卷第23頁），顯見證人高秀妮、黃曉敏在台賣淫期間，尚可自由進出居住場所，並有通訊之自由，並未遭限制行動自由，如其2人係被迫賣淫自可逕行逃離報警，何以其2人入境後從事賣淫業已數月，卻遲至94年7月始託人報警，況如其2人係遭逼迫賣淫，則如何會跟老闆約定每次賣淫可抽得500元。另證人高秀妮、黃曉敏所述如何遭恐嚇、脅迫而從事賣淫，均屬其等片面陳述，且有上述不合常情之處，另所稱遭受毆打一節，原因亦難僅憑其等單一陳述，遽認即有強迫賣淫之情，何況外籍賣淫女子為免自己另涉我國法律，出言指稱其有遭脅迫之情，亦合於其等為己利益之陳述動機，自難僅以其等陳述，率予採為不利於被告3人之認定。至於卷附之賣淫接客次數表（見偵一卷第44、45頁），縱令屬實，亦僅屬性交易部分之事證，無從憑以認定被告3人此部分被訴罪嫌之依據，附此敘明。此外，復查無何公訴意旨所稱被告3人有強制高秀妮、黃曉敏與人從事性交易之積極證據，尚難逕認被告徐哲暉、林順宏、李彥霖3人有刑法第23
1條之1之強制使女子與人性交圖利之犯行，此部分公訴意旨容有誤會，然此部分起訴事實同一，本院自得變更起訴法條審理之。被告徐哲暉、林順宏、李彥霖及其他不詳「馬伕」數人間就上開所犯常業圖利媒介性交之犯行，及被告徐哲暉分別與官大振、高秀妮及陳照宏、黃曉敏就上開使公務員登載不實之犯行，彼此間均有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯（按刑法第28條共犯於95年7月1日修正生效施行前係規定「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後則規定「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後將完全未參與犯罪行為之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除。而被告等人之上開共同正犯關係，無論依修正前刑法第28條，或修正後刑法第28條，均構成共同正犯，本應適用修正後之規定，然經與被告罪刑有關之其他連續犯、牽連犯等新舊法比較之適用，而予以綜合比較結果，仍認應適用修正前刑法第28條規定，最高法院97年
4月22日97年第2次刑事庭會議刑議字第2號決議意旨足參）。又被告徐哲暉先後利用不知情之蔡君言、李永章連續犯上開使公務員登載不實之犯行，均應論以間接正犯。被告徐哲暉上開2次使公務員登載不實犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定以1罪論。又被告徐哲輝所犯上開常業圖利媒介性交罪及連續使公務員登載不實罪，有方法、結果及手段、目的之關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條之規定從一重論以常業圖利媒介性交罪。又按被告行為後，刑法第55條牽連犯、第56條關於連續犯之規定，業於94年
2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除上開規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。比較新、舊法律結果，因舊法係依連續犯、牽連犯規定論以一罪，新法則應依行為數分2別論罪，自以舊法較有利於被告等，依刑法第2條第1項前段規定，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯、牽連犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。被告徐哲暉曾於
82、83年間因肅清煙毒條例等案件，經臺灣高雄地方法院法院各判處有期徒刑3年3月、2年10月，於85年10月15日假釋付保護管束，並於89年8月25日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢；又被告李彥霖曾於93年間因公共危險案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑3月，如易科罰金，以300元折算1日，於93年7月9日執行完畢等情，有其2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可查，其2人於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯有期徒刑之以上之本罪，無論依修正前刑法第47條或修正後第47條第1項之規定均構成累犯，即無有利、不利之情形，自無庸為新、舊法之比較，本應適用修正後之刑法第47條規定論以累犯，然經與被告罪刑有關之其他連續犯、牽連犯等新舊法比較之適用，而予以綜合比較結果，仍認應適用修正前刑法第47條規定論以累犯，並加重其刑（最高法院97年4月22日97年第2次刑事庭會議刑議字第2號決議意旨足參）。
三、原審據以論處被告徐哲暉、林順宏、李彥霖罪刑，固非無見，惟查：㈠、被告徐哲暉利用不知情之蔡君言辦理上開假結婚戶籍登記日期，應為93年8月27日；另外籍女子黃曉敏入境日期，應為於93年10月15日（均如上述），原判決事實欄關於此部分均有誤載。㈡、被告3人所犯上開常業圖利媒介性交罪之關於「意圖營利」之構成要件部分，未於理由欄有所敘明及認定，自有疏漏。㈢、被告徐哲暉、李彥霖構成累犯，經綜合比較上開關於刑法修正之新舊法適用後，應適用修正前刑法第47條規定（如上所述），原判決誤為適用修正後刑法第47條第1項（參原判決第9頁第8-9行），亦有未合。被告徐哲暉、林順宏、李彥霖提起上訴，所執前詞否認犯罪，指摘原判決不當及檢察官上訴認被告三人係犯刑法第
231條之1之罪，雖均無理由（如上所述），惟原判決既有前述可議，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告徐哲暉為謀私利，主導上開2名外籍女子以假結婚方式來台從事性交易牟利，破壞社會善良風俗，及我國婚姻登記之正確性，惡性較重，被告林順宏、李彥霖受僱接送外籍女子賣淫，助長社會不良風氣之行為可議，惟念及所得不多，及考量被告
3人犯後態度，被告李彥霖已坦承認罪等一切情狀，爰量處被告徐哲輝有期徒刑2年2月，被告林順宏有期徒刑1年2月，被告李彥霖有期徒刑1年1月。又被告徐哲輝、林順宏、李彥霖3人上開犯罪之時間均在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例，爰依法均減其宣告刑2分之1為被告徐哲輝有期徒刑1年1月，被告林順宏有期徒刑7月，被告李彥霖有期徒刑6月又15日。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第214條，修正前刑法（下同）第28條、第56條、第231條第2項、第47條、第55條，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國100年8月2日
刑事第八庭審判長法官洪兆隆
法官郭玫利法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年8月2日
書記官齊椿華附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
修正前中華民國刑法第231條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科100000元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
以犯前項之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科300000元以下罰金。
公務員包庇他人犯前二項之罪者，依各該項之規定加重其刑至二分之一。2