裁判字號：臺灣高等法院106年上字第818號民事判決
裁判日期：民國107年03月29日
裁判案由：清償債務等
臺灣高等法院民事判決106年度上字第818號上訴人 林伯修 訴訟代理人 王家鋐 律師被上訴人 張史恩 訴訟代理人 陳益軒 律師上列當事人間請求清償債務等事件，上訴人對於中華民國106年3月17日臺灣士林地方法院105年度訴字第1056號第一審判決提起上訴，本院於107年3月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊之父親即訴外人 林鶴鳴 生前患有失智症等精神障礙，對複雜財務之處理及判斷能力顯有不足，被上訴人竟藉機以共同入股投資聖卡斯幼兒園為由，誘騙林鶴鳴於民國（下同）102年12月26日匯款新臺幣（下同）35萬9,000元予被上訴人，然實際上僅被上訴人單獨入股聖卡斯幼兒園。被上訴人復以林鶴鳴擔任慧幼幼兒園董事長為由，以通訊軟體Line傳送慧幼幼兒園支出明細、薪資條及林鶴鳴為董事長之組織圖等，取信於林鶴鳴，藉添購車輛費用及其他相關款項為由，誘騙林鶴鳴陸續於103年11月6日、104年3月26日、104年6月17日匯款合計90萬5,900元，另於104年9月15日匯款美金1萬元予被上訴人，惟實際上係由被上訴人擔任慧幼幼兒園之負責人。林鶴鳴嗣於105年5月31日過世，其餘繼承人均將林鶴鳴在國內之債權讓與伊處理，爰依侵權行為損害賠償及繼承之法律關係（原審已表明不主張借貸，僅主張侵權行為，見原審卷一第316頁），請求被上訴人給付126萬4,900元（35萬9,000元＋90萬5,900元）、美金1萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。
二、被上訴人則以：伊與林鶴鳴於99年間於網路結識，101年10月間林鶴鳴回國期間，於每週四晚間至週一自台北住處前往 台中 與伊同居，林鶴鳴在國內就醫，伊亦協助看護，林鶴鳴因病前往美國治療，雙方始結束同居關係。林鶴鳴於雙方同居期間，基於分擔生活費用及感念伊陪伴照顧，自願不定期匯款予伊而為贈與，林鶴鳴當時並無辨識能力不足情形，伊原擔任聖卡斯幼兒園園長，嗣後才入股，聖卡斯幼兒園經營者將聖卡斯幼兒園頂讓他人，伊乃獨資另行經營慧幼幼兒園，林鶴鳴並無參與投資，伊將慧幼幼兒園之支出情形等以Line傳訊息予林鶴鳴，係請林鶴鳴提供意見而已，慧幼幼兒園之組織圖將林鶴鳴列為董事長，亦僅為讓幼兒園小朋友學習人物介紹及基本禮貌所為，上訴人嗣於104年11月9日以後，持林鶴鳴手機與伊使用Line對話，顯非林鶴鳴之意思，伊未向林鶴鳴有何詐騙金錢之行為等語，資為抗辯。
三、原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人不服而上訴。
㈠上訴人之聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人126萬4,900元、美金1萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒊願供擔保，請准宣告假執行。
㈡被上訴人之聲明：
⒈上訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請求免為假執行。
四、本件不爭執事項（見本院卷第155頁）：㈠林鶴鳴分別於103年11月6日、104年3月26日及104年6月17日
匯款30萬5,900元、30萬元及30萬元予被上訴人，合計90萬5,900元整。
㈡台中市政府教育局函文，發文日期：中華民國105年7月5日
、發文字號：中市教幼字第1050051408號函，文謂：「…二、案所詢查該園於104年7月30日申請變更負責人，原任負責人 蔡黃金雀 將經營權及設備讓渡予現任負責人張史恩個人經營…」等。
㈢被上訴人於104年8月19日以通訊軟體Line予林鶴鳴，傳送內
容為手寫記錄文件，文件內容略為「慧幼幼兒園教職人員薪資（包含慧幼幼兒園獨資經營者張史恩的薪資5萬）、勞健保、水電、伙食、文具用品、加油、廁所拆除工資、馬桶材料、水電工資、電腦、廣告拆裝、保全、教具」等慧幼幼兒園相關費用之明細。
㈣被上訴人於104年9月3日以通訊軟體Line予林鶴鳴，傳送內
容為以林鶴鳴為慧幼幼兒園董事長為主的人事圖表，並將該圖表張貼於慧幼幼兒園公告欄上。
㈤被上訴人於104年9月10日以通訊軟體Line予林鶴鳴，傳訊內
容為張史恩2014年12月份之薪資條、底薪19,273、職務津貼20,272、全勤獎金2,000、績效獎金3,000等費用。
㈥被上訴人於104年9月15日以通訊軟體Line予林鶴鳴，傳訊內容為張史恩彰化銀行00000000000000的帳號。
㈦林鶴鳴於104年9月15日以美金1萬元解款轉匯之方式，匯予張史恩（ShehEnChang）之00000000000000帳號。
㈧被上訴人於104年11月3日以通訊軟體Line予林鶴鳴，傳訊內
容為幼童車車價768,000、優惠金額43,000、頭款25,000、分期700,000等相關計算費用。
㈨臺北醫學大學附設醫院（下稱臺北醫院）於104年11月26日
開立林鶴鳴乙種診斷證明書，內載略為林鶴鳴患有「慢性腎衰竭、冠狀動脈心臟疾病、呼吸衰竭」等病疾。
㈩臺北醫院於104年12月22日對林鶴鳴精神報告鑑定書結論記
載：「本次鑑定認為 林男 乃一『器質性精神疾病』之患者，且其目前之精神狀態，已達因精神障礙致不能為意思表示或受意思表示之程度。…因此本次鑑定認為林男目前無法獨立管理處分自己財產…認為其未來完全回復之可能性不高」，以及該報告最後一頁「具體結論與建議」欄中所載「個案約
2年前開始出現記憶力及判斷力退化情形，今年10月跌倒後並有階梯性惡化情形，評估結果顯示，個案目前整體認知功能顯著低於其教育程度應有表現，在臨床失智症評量中，已達到中度失智程度，須由專人協助照護，…。」等。
台中市政府教育局函文，發文日期：中華民國105年1月21日
、發文字號：中市教幼字第1050003940號函，文謂：「…二、所 陳旨 揭幼兒園非屬財團法人之幼兒園，園內卻出現董事長職稱之人員照片乙節，經該園查復，園內確實未設有董事長一職，惟因適逢新學期開學之際，於園內佈告欄以人物介紹表讓幼兒學習基本禮貌互動之稱謂，現亦已取下該人物介紹表…」。
林鶴鳴於105年5月30日逝世。
被上訴人訴訟代理人於原審105年12月7日言詞辯論期日自承
被上訴人確實於102年12月帶林鶴鳴去看聖卡斯幼兒園，且被上訴人也有購買聖卡斯股份，2股共計70萬元。
林鶴鳴於102年12月26日匯款35萬9,000元予被上訴人。
林鶴鳴於衛生福利部中央健康保險署保險對象門診申請紀錄
明細表所示，於101年底至104年1月間曾於103年3月10日至 林志鴻 小兒科就診、103年10月20日至林志鴻小兒科就診、103年11月12日至林志鴻小兒科就診、103年12月4日至林志鴻小兒科及清榮皮膚泌尿科就診、103年12月17日至林志鴻小兒科就診、103年12月23日至臺中署立醫院就診、104年1月6日至新新耳鼻喉科就診等臺中就醫紀錄。
五、本院之判斷：本件上訴後，經兩造同意簡化爭點：被上訴人對林鶴鳴是否有詐欺之不法行為而致林鶴鳴受有126萬4,900元及美金1萬元之損害？（見本院卷第155、156頁），茲說明如下：
㈠查林鶴鳴於105年5月30日逝世乙節，已如前述不爭執事實
所示，其繼承人為上訴人及訴外人 林育如 、 林君玲 ，有繼承系統表（見原審卷一第20頁）及本院職權查詢之林鶴鳴全戶除戶資料為證（附於本院證物袋內），林育如、林君玲業將本件債權移轉予上訴人（見原審卷一第24頁；第298至300頁），被上訴人對此亦無爭執，故上訴人得單獨行使本件請求權，先予敘明。
㈡按侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利
，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號判決意旨參照）。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。上訴人主張被上訴人對林鶴鳴有詐欺之不法行為乙節，為被上訴人否認，參照上述說明，應由上訴人先就侵權行為之事實負舉證之責任，如上訴人無法舉證，縱被上訴人就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求。
㈢經查：林鶴鳴因老年痴呆退化症狀，於104年（西元2015年
）9月28日起有在美國就醫之紀錄（見原審卷二第44至52頁），另臺北醫院於104年12月22日對林鶴鳴精神報告鑑定書結論記載：「本次鑑定認為林男乃一『器質性精神疾病』之患者，且其目前之精神狀態，已達因精神障礙致不能為意思表示或受意思表示之程度。…因此本次鑑定認為林男目前無法獨立管理處分自己財產…認為其未來完全回復之可能性不高」，以及該報告最後一頁「具體結論與建議」欄中所載「個案約2年前開始出現記憶力及判斷力退化情形，今年10月跌倒後並有階梯性惡化情形，評估結果顯示，個案目前整體認知功能顯著低於其教育程度應有表現，在臨床失智症評量中，已達到中度失智程度，須由專人協助照護，…。」等之事實，雖有前述不爭執事項㈩所載，惟在上開期日之前，查無精神科之相關就診紀錄。另臺北醫院於104年12月22日精神鑑定報告書，係林鶴鳴於104年10月29日於美國期間出現意識改變情形而經家人協助返台就醫，於104年11月22日至臺北醫院住院治療（見原審卷一第27頁），由臺北醫院根據當時鑑定之症狀，判斷約於104年12月回溯2年前開始出現記憶力及判斷力退化情形而已，依臺北醫院精神科心裡衡鑑/治療轉介暨報告單記載：「個案近2年雖接受腹膜透析，但仍可獨立維持出國、搭乘大眾交通工具、外出用餐等工具性日常活動…，今年（指104年）10月個案於美國摔倒後入駐加州某醫院，並出現認知功能與行動能力階梯性惡化情形，且因癲癇、呼吸衰竭等狀況接受插管治療，並有疑似幻覺、被偷被害想法等精神行為症狀，11月由案子接回臺灣，入住本院內科加護病房治療至今；由於案家屬為協助處理其相關財務事宜，故申請本次司法監護宣告，並轉介接受相關心理衡鑑」（見原審卷一第31頁），足認林鶴鳴係於104年10月間摔倒後認知及行動能力始產生階梯性惡化之情事，尚無從逕予推論其於104年12月回溯2年前之102年12月間起即已產生精神意識障礙，欠缺識別能力而妨礙其從事正常社會活動之事實。況林鶴鳴先於102年12月26日匯款35萬9,000元予被上訴人；後又分別於103年11月6日、104年3月26日及104年6月17日匯款30萬5,900元、30萬元及30萬元予被上訴人，合計90萬5,900元整；於104年9月15日以美金1萬元解款轉匯之方式，匯予張史恩（ShehEnChang）之00000000000000帳號，詳如前述不爭執事項㈠、㈦、所示，上訴人承認上開5筆匯款均為林鶴鳴親自所為（見本院卷第320頁），且上訴人亦陳稱：林鶴鳴沒有親友住臺中，常常是林鶴鳴到臺中後，才告知我他到臺中玩。他沒有跟我說跟誰去玩，去哪裡玩，我問他，他說他自己一個人下去玩等語（見原審卷二第35頁），益證林鶴鳴當時仍能自行處理銀行匯款事宜及自行前往臺中旅遊，並非毫無識別能力或處理日常生活事務之能力，無從認定林鶴鳴係因老年痴呆之退化症狀導致其欠缺識別能力，而遭被上訴人詐騙匯款之事實。
㈣上訴人雖主張被上訴人以共同入股投資聖卡斯幼兒園為由，
誘騙林鶴鳴於102年12月26日匯款新臺幣（下同）35萬9,000元予被上訴人云云。惟查，被上訴人訴訟代理人於原審105年12月7日言詞辯論期日自承被上訴人確實於102年12月帶林鶴鳴去看聖卡斯幼兒園，且被上訴人也有購買聖卡斯股份，
2股共計70萬元乙節，固如前述不爭執事項所示，但並無證據可資證明被上訴人曾邀同林鶴鳴共同入股投資聖卡斯幼兒園之事實，上訴人於原審曾提出其與所謂聖卡斯幼兒園負責人之通聯內容（見原審卷二第18至30頁），被上訴人否認其形式真正（見原審卷二第33頁），上訴人原欲聲請傳訊聖卡斯幼兒園負責人，嗣後業已表示捨棄傳訊作證及前述通聯紀錄在案（見原審卷二第33、34頁），況依被上訴人提出入股聖卡斯幼兒園之匯款資料及合夥及出資額轉讓契約書（見原審卷二第242至245頁），被上訴人投資聖卡斯幼兒園之金額合計70萬元，匯出之時間為102年5月23日，簽署出資額轉讓契約書之時間則為102年5月24日，然林鶴鳴係於102年12月26日匯款35萬9,000元予被上訴人，兩者時間相距達半年之久，金額亦不相符，且被上訴人匯款70萬元投資入股聖卡斯幼兒園在先，林鶴鳴匯款35萬9,000元予被上訴人在後，亦難認兩者之間有何因果關係，是上訴人此部分主張，要無可採。
㈤次查，被上訴人於104年8月19日以通訊軟體Line予林鶴鳴，
傳送內容為手寫記錄文件，文件內容略為「慧幼幼兒園教職人員薪資（包含慧幼幼兒園獨資經營者張史恩的薪資5萬）、勞健保、水電、伙食、文具用品、加油、廁所拆除工資、馬桶材料、水電工資、電腦、廣告拆裝、保全、教具」等慧幼幼兒園相關費用之明細。被上訴人於104年9月3日以通訊軟體Line予林鶴鳴，傳送內容為以林鶴鳴為慧幼幼兒園董事長為主的人事圖表，並將該圖表張貼於慧幼幼兒園公告欄上。被上訴人於104年9月10日以通訊軟體Line予林鶴鳴，傳訊內容為張史恩2014年12月份之薪資條、底薪19,273、職務津貼20,272、全勤獎金2,000、績效獎金3,000等費用。被上訴人於104年9月15日以通訊軟體Line予林鶴鳴，傳訊內容為張史恩彰化銀行00000000000000的帳號。被上訴人於104年11月3日以通訊軟體Line予林鶴鳴，傳訊內容為幼童車車價768,000、優惠金額43,000、頭款25,000、分期700,000等相關計算費用，分別詳如前述不爭執事項㈢、㈣、㈤、㈥、㈧所載。前述Line之訊息完全沒有提及林鶴鳴要投資慧幼幼兒園，或因林鶴鳴為董事長而要求應支付款項之內容，且林鶴鳴早自102年12月26日起至104年9月15日止，先後匯款多次予被上訴人，亦非被上訴人自104年8月19日起以通訊軟體Line傳送慧幼幼兒園相關訊息予林鶴鳴後才開始匯款，無從證明被上訴人有藉此詐騙林鶴鳴投資慧幼幼兒園之事實，亦難認前述匯款與被上訴人以Line傳送慧幼幼兒園相關訊息之間有何因果關係。況上訴人自行提出其與林鶴鳴於105年1月26日之對話內容，姑不論其真實，其記載上訴人質疑林鶴鳴為何要給被上訴人120萬元時，林鶴鳴係表示為借貸之意思，亦無提及所謂投資等語（見原審卷二第17頁），而上訴人提出被上訴人與林鶴鳴間之Line簡訊紀錄（見原審卷二第218、219頁），上訴人表示當時係為了蒐證而持林鶴鳴之手機傳簡訊予被上訴人（見原審卷一第318頁），顯見此為上訴人所為，當時上訴人以林鶴鳴名義傳送之簡訊亦表示係「暫借款」，亦未提及所謂投資等語，故上訴人主張林鶴鳴相關匯款係遭被上訴人詐欺云云，核與其自行提出之前述資料互有矛盾，亦難採信。
㈥再查，林鶴鳴為洗腎患者，以全自動腹膜透析進行腹膜透析
治療，每日須使用3包腹膜透析液，於103年10月間，向百特醫療公司租借一臺腹膜透析機至被上訴人臺中住所，復於103年10月間至104年1月28日止，百特醫療公司運送359包透析液至被上訴人台中住所，此有臺北醫院回函及原審電話紀錄在卷可參（見原審卷二第146-1、169頁）。林鶴鳴先前於衛生福利部中央健康保險署保險對象門診申請紀錄明細表所示，於101年底至104年1月間曾於103年3月10日至林志鴻小兒科就診、103年10月20日至林志鴻小兒科就診、103年11月12日至林志鴻小兒科就診、103年12月4日至林志鴻小兒科及清榮皮膚泌尿科就診、103年12月17日至林志鴻小兒科就診、103年12月23日至臺中署立醫院就診、104年1月6日至新新耳鼻喉科就診等臺中就醫紀錄，已如前述不爭執事項所示。參以被上訴人提出其與林鶴鳴之女兒林育如間有關林鶴鳴病況與看護情形之Line簡訊紀錄內容（見原審卷一第277至283頁），及上訴人提出被上訴人與林鶴鳴間有關被上訴人關心林鶴鳴近況及之Line簡訊紀錄內容（見原審卷二第210至222頁），佐以證人即被上訴人之姐 張如穗 及證人即被上訴人同學 陳力維 之證詞（見原審卷二第70至83頁），且上訴人亦陳稱：我父親或許因為需要伴才到臺中找被上訴人，晚點過夜過，但從未將臺中當成主要住所等語（見本院卷第321頁），可證被上訴人與林鶴鳴間有一定之親密互動關係，則林鶴鳴匯款予被上訴人之相關款項，不論係出於借貸、贈與或其他原因關係，在無其他積極證據證明下，實難認係被上訴人詐欺行為所致。另證人陳力維究竟係受雇於被上訴人，或與被上訴人間就慧幼幼兒園有合夥關係乙節，核與本件訴訟無關，況上訴人與林鶴鳴間有一定之親密互動關係，有其他證據可資證明，已詳如前述，自難因證人陳力維與被上訴人間究係僱傭或合夥關係之爭議，而逕予推翻其所有證詞之可信度。
㈦末查，被上訴人雖將林鶴鳴列為慧幼幼兒園董事長之人事圖
表張貼於慧幼幼兒園公告欄上，然被上訴人如係刻意藉此詐騙林鶴鳴而投資慧幼幼兒園，豈有將此公告周知予慧幼幼兒園相關人士知悉之理？此顯不符常情。又依上訴人提出被上訴人傳送其名片之簡訊紀錄，被上訴人在名片上係記載自己為慧幼幼兒園之園長兼負責人（見原審卷一第173、174頁；第312、313頁），如被上訴人係以林鶴鳴擔任董事長為由而藉此詐騙林鶴鳴投資慧幼幼兒園，又豈會將自己列為負責人之名片以簡訊傳送予林鶴鳴知悉？此亦不合常情，自難單憑此非正式之圖表逕行認定被上訴人有詐欺之行為。況且，縱使被上訴人傳送予林鶴鳴之慧幼幼兒園支出、組織圖等簡訊未盡正確，參照前述說明，上訴人不能先舉證證實侵權行為之事實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求。另本件上訴人告訴被上訴人刑事詐欺部分，亦經臺灣士林地方法院檢察官為不起訴處分在案（見本院卷第187至191頁），附此敘明。
六、綜上所述，上訴人依侵權行為損害賠償及繼承之法律關係，請求被上訴人給付126萬4,900元、美金1萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。上訴人雖請求繼續調查被上訴人傳送Line簡訊中關於慧幼幼兒園收支情形之真實性，然上訴人既無法先舉證證明被上訴人確有詐欺行為，則續予調查慧幼幼兒園之收支情形，核與本件勝敗結果無關，本院不再予以調查。又林鶴鳴與被上訴人間究竟有無同居關係，核與本件勝敗結果無關，本院未予審認，均併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國107年3月29日
民事第二十庭
審判長法官陳雅玲
法官吳燁山法官林俊廷正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年3月29日
書記官張郁琳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。