裁判字號：臺灣新北地方法院108年訴字第639號刑事判決
裁判日期：民國108年09月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決108年度訴字第639號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告李宗榮上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度毒偵字第3578號、第9347號、108年度偵字第4751號），因被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取意見後，裁定進行簡式審判程序，本院判決如下：
主文李宗榮犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，處有期徒刑捌月，扣案第二級毒品甲基安非他命伍包（驗餘淨重肆拾點零陸捌參公克）暨其包裝袋伍只沒收銷燬；又犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、李宗榮明知甲基安非他命是毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，不得擅自持有、施用，竟仍為下列犯行：
㈠基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國10
7年4月28日15時10分許為警查獲前之不詳時間，以不詳方式，取得純質淨重20公克以上之甲基安非他命5包而持有之，隨即於107年4月28日18時50分為警採尿起回溯96小時內之某時（不含公權力拘束期間），在不詳地點，以不詳方式，從中取用少許甲基安非他命而施用1次。嗣其於107日4月28日15時10分許，行經新北市○○區○○路2段與自信街口時，因形跡可疑為警攔查，經其自願同意搜索後，當場扣得甲基安非他命5包（驗餘淨重40.0683公克，純質淨重
38.7295公克），並經警採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。
㈡基於施用第二級毒品之犯意，於107年10月22日9時29分為
臺灣新北地方檢察署採尿人員採尿時起回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命1次。嗣因其為受保護管束人，經臺灣新北地方檢察署觀護人通知到場接受採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應。
二、案經新北市政府警察局新莊分局及臺灣新北地方檢察署觀護人報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：本件被告李宗榮所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。
貳、實體事項：
一、被告在本院準備程序以及審理中都明白承認上開事實，並有新北市政府警察局新莊分局偵查隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、勘察採證同意書、台灣檢驗科技股份有限公司10
7年5月14日濫用藥物檢驗報告、臺灣新北地方檢察署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司10
7年11月6日濫用藥物檢驗報告等資料可以佐證（詳107年度毒偵字第3578號卷第13至17頁、第19至20頁、第41頁、10
7年度毒偵字第9347號卷第3至4頁），而被告於107年4月28日為警查扣之白色晶體5包，經鑑驗，確實檢出甲基安非他命成分，且純質淨重合計共38.7295公克等情，也有臺北榮民總醫院107年7月23日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、同院107年7月23日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書可以證明（詳107年度毒偵字第3578號卷第48至49頁），足見被告上開自白與事實相符，可以採信。
本件事證明確，被告犯行可以認定，應該依法處罰。
二、論罪科刑：㈠事實欄一、㈠部分：
⒈甲基安非他命是毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
明定的第二級毒品。因此，被告這部分的行為構成毒品危害防制條例第11條第4項的持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。
⒉被告雖然也有施用第二級毒品的行為，但依被告於本院訊
問時所述，其所施用的毒品是取自其所持有的毒品（詳本院卷第70頁），被告這樣的說法相當合理，卷內也沒有其他積極證據可以證明事實不是這樣，所以被告上開說法應該可以採信。從而，既然被告施用的毒品是取自其持有的毒品，兩者具有密切的附隨性，可以彼此吸收，而考量持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，其罪質比施用第二級毒品罪還重，所以應該認為持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪可以吸收施用第二級毒品罪，只論以持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪即可，施用毒品部分就不另外論罪。
⒊起訴書認為被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上的犯
行，與其施用第二級毒品的犯行，構成數罪，應該分論併罰等語，是以起訴當時的證據資料立論，沒考量到審判中出現的新事證，所以無從採納。
㈡事實欄一、㈡部分：
⒈被告這部分的行為，構成毒品危害防制條例第10條第2項的施用第二級毒品罪。
⒉被告施用毒品前必然會有持有第二級毒品的行為。這種持
有第二級毒品純質淨重未超過20公克的行為，雖然也是一種犯罪，但是因為它是施用毒品必然會有的附隨行為，且其法定刑度也比施用第二級毒品罪還低，所以其罪質可以被施用第二級毒品罪所吸收，在法律上只要論以施用毒品罪就可以了，不用再另外論以持有罪。
㈢被告上開所犯的持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，以
及施用第二級毒品罪，犯罪時間、地點都不一樣，可認為是出自不同的犯意，也各自有獨立的客觀行為，應該予以分論併罰。
㈣本件被告是否構成累犯：
⒈被告因①販賣第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以96
年度訴字第79號判決判處有期徒刑4年，經臺灣高等法院以97年度上訴字第4659號判決上訴駁回確定；②因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第1505號判決判處有期徒刑
9月、5月，定應執行有期徒刑1年，經最高法院以98年度台上字第3130號判決上訴駁回確定；③因施用毒品案件，經本院以97年度簡字第5085號判決判處有期徒刑4月確定；④因施用毒品案件，經本院以97年度簡字第7681號判決判處有期徒刑5月確定；⑤因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣高等法院以99年上訴字第627號判決判處有期徒刑1年4月確定；⑥因販賣第二級毒品等案件，經最高法院以100年度台上字第2258號判決應執行有期徒刑10年確定；⑦因違反藥事法案件，經本院以98年度訴字第3002號判決判處有期徒刑1年，經臺灣高等法院及最高法院分別以99年度上訴字第1259號、99年度台上字第5962號判決上訴駁回確定。上開①至⑦罪經臺灣高等法院於101年7月23日以101年度聲字第2232號裁定定應執行刑為有期徒刑14年2月確定，被告於106年4月28日縮短刑期假釋出監付保護管束，現仍在假釋期間等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可以參考。故本件被告所犯2罪，是於假釋期間內所犯，是可以確定的事實。
⒉起訴書認為：上開⑦所示罪刑，依照執行指揮書的記載，
已於105年8月5日執行完畢，所以被告本件所犯2罪，是在有期徒刑執行完畢後5年內再犯，構成刑法第47條第
1項所定的累犯等語。⒊不過，依照最高法院105年度台上字第3305號判決的說明
，數罪併罰中的部分罪刑（甲罪），若先執行完畢，嗣後再與其他罪刑定應執行刑，固不影響原先甲罪已執行完畢的認定。但是，若是數罪併罰中的數罪均尚未執行或還沒執行完畢，就先經法院定應執行刑了，則仍應等到定刑後的罪刑全部執行完畢後，才能認為符合刑法第47條第1項所謂「有期徒刑執行完畢」的定義，也才會有構成累犯的問題。
⒋依循此一解釋，雖然從執行指揮書的記載來看，⑦所示罪
刑的執行期間確實是從104年8月6日到105年8月5日為止，但是被告所處①至⑦罪刑，早已在101年7月23日就經臺灣高等法院定應執行刑為有期徒刑14年2月了。換言之，⑦的罪在尚未開始執行前，就已經被法院合併定刑，這時就必須等到法院所定執行刑有期徒刑14年2月全部執行完畢後，才能認為被告符合刑法第47條所定「有期徒刑執行完畢後再犯」的要件。
⒌從而，本件被告所犯2罪，是在假釋期間中所犯，其先前
所處的罪刑不算是已經執行完畢，並不符合刑法第47條所定累犯的要件，所以不能論以累犯，起訴書這部分可能有誤會。
㈤被告雖主張其有供出毒品來源供新北市政府警察局刑事警察
大隊員警追查（詳本院卷第78頁），然經本院函詢結果，該大隊回覆稱：未因被告之供述，因而查獲其他正犯或共犯違反毒品危害防制條例案等語，有該大隊108年8月2日新北警刑毒緝字第1084037628號函可以參考（詳本院卷第83頁），所以無從依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就被告所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪減輕其刑，在此說明。
㈥審酌被告無視國家對於毒品的禁令，恣意持有數量不少的毒
品，同時也施用毒品戕害自身，自屬不該，但考量被告終知坦承犯行，並自承有向警方提供毒品來源線索，犯後態度上可為被告有利的考量，以及被告持有之毒品未有流出市面的跡象，而被告施用毒品的行為對於社會法益並無直接侵害，再量以被告的素行不佳、國中畢業之智識程度、未婚、自承父親受傷治療中之家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就有期徒刑6月以下部分諭知易科罰金之折算標準，以示懲戒。
三、沒收：扣案之白色晶體5包，經鑑驗，確實檢出甲基安非他命成分（總淨重40.1227公克，取樣0.0544公克鑑定用罄，驗餘淨重共40.0683公克），有上開毒品成分鑑定書可以佐證，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬。至於鑑定用盡部分，已經滅失，就不再宣告沒收銷燬。
而直接用以承裝上開毒品的包裝袋5只，因難以完全與毒品析離，也沒有這麼做的必要，應視同毒品本身一併沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官許智鈞偵查起訴，由檢察官詹啟章到庭執行公訴。
中華民國108年9月17日
刑事第十九庭法官黃志中上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官田世杰中華民國108年9月20日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。