裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上訴字第1627號刑事判決
裁判日期：民國107年01月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第1627號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告黃麒勝指定辯護人本院公設辯護人郭博益上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院105年度訴字第321號中華民國106年8月21日第一審判決(起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第719、5132號)，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告黃麒勝(原名 黃炯順 )明知甲基安非他命、愷他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列管之第二級、第三級毒品，甲基安非他命亦經行政院衛生署(現改制為衛生福利部)明令公告列為禁藥管理，係屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，均不得販賣。竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之犯意，利用智慧型手機下載蜂加(PHONE+)軟體之通話功能與證人 陳思齊 聯絡後，於民國104年8月12日22時11分許，駕駛車輛前往證人陳思齊位於彰化縣○○鎮○○路○段○○號住處附近，待證人陳思齊上車後，以新臺幣(下同)2000元代價販賣甲基安非他命1小包、4000元代價販賣愷他命1大包予證人陳思齊。
嗣證人陳思齊因另涉販毒案件為警偵辦後，供出毒品來源而查獲上情。是認被告所為，係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，及同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定(最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照)。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知(最高法院92年台上字第128號判例參照)。復查施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條第1項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。而所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信者，始足當之(最高法院106年度台上字第2901號判決參照)。
三、檢察官公訴及上訴意旨認被告涉有上開罪嫌，無非係以：
(一)證人即購毒者陳思齊於警詢、偵訊中之證述：佐證本件犯行。
(二)卷附蜂加通訊軟體譯文、彰化縣警察局刑事警察大隊數位鑑識報告、指認照片、證人陳思齊另案遭查獲由彰化縣警察局北斗分局製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片37張：佐證被告確與證人陳思齊於起訴書所載之時間見面，且證人陳思齊與被告見面後，翌日因另案為警查獲時，遭扣有大批愷他命及甲基安非他命之事實。
(三)證人陳思齊於原審審判時雖翻異前詞，改稱其未向被告購毒，但並不否認其於偵訊中確有為指認被告為上開販毒犯行之證述，並自承扣案之其所有的手機中消失的音檔是其自己跟警察說的，警察後來使用數位鑑識方式回復的資料。鑒於證人陳思齊於偵查中供出上手時，業已明確表示其自104年5月就開始向被告購買毒品，證人陳思齊遭查獲後，經彰化縣警察局科偵組使用科技偵查之方式，設法回復業已遭銷燬的事證，又鑑識回復的內容，亦經偵查檢察官反覆跟證人陳思齊確認，檢察官當時亦質疑證人是否係出於求減刑才供述上手即被告，證人陳思齊當時均再三保證是真的跟被告購毒等語明確，被告亦未否認與陳思齊有上述相關的對話，此事實部分足以作為證人陳思齊偵訊證述之補強證據。再考量證人陳思齊從104年遭查獲後即供出上手為被告，一直到105年10月18日證人陳思齊己身案件之二審判決日止(參本院105年度上訴字第1016號判決)，均未改變其關於毒品來源之供述，是自案發日起至原審106年6月15日交互詰問日止，接近兩年的期間，唯一的變數只有證人陳思齊本身之販毒案件遭本院撤銷改判。因為本院以證人陳思齊所供出其與被告之毒品交易時間，晚於證人陳思齊本身被訴之犯罪時間，認不符合減刑之規定，而加重量刑，使得證人陳思齊遭改判刑度加倍(此見解乃昧於偵查實務之困境，二審判決影響到證人陳思齊後來在本案審判時之證詞)，證人陳思齊既擔心身家受到威脅，減刑的誘因又消失，自然不願意繼續供出上手。且證人陳思齊曾在原審審判時證稱其畏懼本案被告，擔心到不能回家，其於原審交互詰問中僅反覆呆滯陳述稱偵訊所為之供述上手均是亂說的等語，但並不否認前開遭警察鑑識回復的蜂加通訊軟體譯文之真正，也不否認偵查中所述係出於自由意志。綜此相關情狀種種，足以佐證證人陳思齊之前的指訴為真實，其供出上手並非僅為減刑而誣陷被告，本案犯行應可證明。原審未詳細探究證人陳思齊所以翻供之緣由，逕以證人於偵查、審判中之陳述相左，認其證言欠缺憑信性，將其偵查中之證述內容悉數摒棄，而未就證人陳思齊在偵查中之全部陳述意旨並其餘卷證資料為整體之觀察，予以綜合判斷其證據價值，遽為被告此部分有利之判決，亦有未洽。
(四)原審復肯認被告與證人陳思齊當天確有見面，且有金錢交付行為。又被告於104年12月30日上午7時58分，在彰化縣○○鄉○○村○○巷000號之居所遭搜索時，復查扣分裝夾鍊袋1批、安非他命吸食器、塑膠鏟管1支、管狀塑膠瓶、不明結晶塊0.5公克，與被告及其女友所使用之IPHONE行動電話各1支，足見被告確實持有毒品。然原審以被告之女友 林家柔 於搜索當日之警詢筆錄中稱：上述扣案物除屬被告之行動電話外，其餘物品及毒品都是林家柔所有等語，即逕將前開扣案物與被告為切割，忽略上開扣案物具有共通性，仍可作為被告持有毒品的佐證。原判決以證人陳思齊證述內容前後不一，即認全部證述均不可採信，未審酌、判斷其陳述之真偽，復將具有互補性之證據割裂審查，認事用法欠缺合理性而與事理不侔，與經驗、論理法則有所違背，允應再加確認，始稱妥適等語。
四、訊據被告堅決否認有何起訴書所指之販賣第二、三級毒品予證人陳思齊之犯行，辯稱：其沒有賣毒品給證人陳思齊，當天雖然有與證人陳思齊通話，但因為其頭痛，所以沒有與證人陳思齊見面等語。經查：
(一)證人陳思齊於104年8月14日警詢時證稱：其於104年8月13日18時許為警搜索查獲之毒品是在超快感網咖前向綽號「 彬哥 」者購得等語(見警卷一第9至10頁)；於104年9月18日警詢時證稱：其要供出自己販賣第二、三級毒品之上游藥頭即被告，其利用手機通訊軟體「蜂加程式」及「微信」之語音訊息與被告聯繫，都用「人在哪裡」當做暗語，之後確認彼此位置及約定見面地點等語(見警卷一第18頁)；於同日警詢時再證稱：在其所使用之通訊軟體「蜂加」對話中，104年8月12日17時6分至21時11分之譯文係其要找被告買第二級毒品及第三級毒品，在最後一通通話結束後約1小時，被告到其住處拿4000元的愷他命及2000元的甲基安非他命賣給其，有交易成功，一手交錢一手交貨，其毒品來源是向被告及綽號「彬哥」者購買等語(見警卷一第52至54頁)；於105年1月25日檢察官偵查時證稱：其在警詢表示被告賣毒品給其的過程沒有亂講，是實在的，其與被告沒有仇恨糾紛。其可以確定104年8月12日被告有賣毒品給其。其確實有跟被告講到在土地公廟等他，也有幫他買麵包，買完麵包後確實在其住處交易，但其8月13日被抓，8月12日並沒有跟被告買，應該是8月10日或11日，警方還原的日期及時間有誤，但確是有這些對話內容等語(見偵字第719號卷第13至14頁)；又於105年3月4日警詢時證稱：被告有賣其愷他命跟甲基安非他命，警察還原的譯文內容都正確，但日期應該是顯示的往前1天，因其13日被抓，其12日沒有跟被告交易，其是11日跟被告買毒品的。改稱：是其記錯了，是8月12日，不是8月11日等語(見偵字第719號卷第27至28頁)；於105年3月23日檢察官偵查時證稱：其之前說時間有錯，是其記錯了，應該是蜂加軟體還原後104年8月12日提到 小熊 麵包這次的時間，當天向被告買了多少毒品忘記了，以其在警局所述為準，那時隔沒多久記得比較清楚，當天其有拿現金給被告。其被查獲當天身上的甲基安非他命及愷他命是被告賣給其的，其買1大包愷他命再分裝，買1包甲基安非他命有施用一部分，其也有跟彬哥買毒品。其原本說身上毒品向彬哥買，因為一開始會怕講被告出來會對其不利，怕講出來會被打或是會被怎樣，後來警察要其老實說，其想要減刑，所以供出被告，但其沒有說謊，被告沒有跟其聯絡，其被關的時候，被告有帶一群人到其住處，要其小心一點，這是其出獄後聽其父親說的等語(見偵字第719號卷第40至41頁)。由證人陳思齊之上開證述可知，其就何時向被告購買毒品之供述部分，前後並非一致，又其於104年8月14日第1次警詢時，僅指稱毒品係向綽號「彬哥」者購得，迄1個多月後之104年9月18日警詢時始供出被告，且供出被告之目的係為獲得減刑，是其所為不利被告指證之動機已非單純，其憑信性已堪存疑。再者，證人陳思齊雖陳稱因為其怕指證被告後被告會對其不利，所以一開始並未指證被告等語，然衡酌證人陳思齊於104年8月14日至104年10月8日間均遭收押於法務部矯正署彰化看守所，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參(見原審卷一第101頁)，證人陳思齊若果其因害怕遭報復，而於104年8月14日第1次警詢時不敢指證被告，何以其於1個多月後之104年9月18日警詢時，僅因想獲得減刑之優惠，即能無懼遭到報復而勇於出面指證被告？是其指證被告之真實性自非無疑。
(二)再者，證人陳思齊於原審106年6月15日審判時，又改證稱：其104年開始販賣毒品，其在104年8月13日為警查獲時之毒品來源是1位綽號「鹽酸」已經過世之朋友，當時說「彬哥」是亂講的，後來其說來源是被告是想要交保，警察一直要其供出毒品來源，其就隨便說，因為被告跟其比較好。其在警局指證有在104年8月12日與被告交易毒品部分不是事實，當天沒有與被告碰面。其在監執行時，父母親有去監獄看其，並沒有說被告有透過關係向其父母施壓，所以其在警詢偵查指認被告是其毒品上游是亂講的。又改稱：104年8月12日其有跟被告見面，但是沒有跟被告買毒品，其是幫被告向綽號「紅豬」拿欠被告的2000元，當日19時那次通話，其等沒有見面，所以其才在21時左右叫他來，被告確實有來其住處，應該是開車，其只有拿綽號「紅豬」的錢給被告，其不知道這2000元跟毒品有無關係，是被告叫其去收的等語(見原審卷一第132至141頁)，是證人陳思齊之證述確有前後不一之瑕疵存在。又觀諸如附表所示證人陳思齊與被告於104年8月12日17時6分許至同日21時11分許之譯文，證人陳思齊先向被告留言：「你要找我的時候再摳我」、「我現在要去機車店ㄟ」、「我機車店完後我再去那邊拿2000好了」、「好啊好啊好啊」、「在家阿在家阿」等語，被告回以：「好啊好啊我在隔壁這間土地公這裡」等語，證人陳思齊再留言：「好啊好啊好啊」、「你可不可以來我家你可不可以來我家你可不可以來我家」等語，被告回以：「怎樣怎樣我們這怎樣」、「好啊好啊我頭痛痛先瞇一下」等語，證人陳思齊再留言：「什麼什麼聽不清楚聽不清楚」、「我剛剛去跟紅豬收2000，他要拿給你的阿」，被告隨即回話：「那個小熊賣麵包的關了嗎？我等一下再過去，我先瞇一下」等語，其等間之通話內容既未具體提及毒品種類或代號，缺乏辨識與毒品交易是否相關之特徵，復與證人陳思齊在原審審判時證述其是要把向綽號「紅豬」拿到的2000元交給被告之情節相符(證人陳思齊於檢察官偵查時亦證稱：2000元是紅豬欠被告的，不知道是什麼錢，被告叫其去收的等語〈見偵字第719號卷第40頁背面〉)，自無從認定上開譯文內容與毒品之交易有關，而不足以作為證人陳思齊上開不利被告指證之補強證據。
(三)至檢察官雖認證人陳思齊於原審改變證詞，應係因本院另案審判證人陳思齊本身之販毒案件時，認定證人陳思齊所供出其與被告之毒品交易時間，晚於證人陳思齊本身被訴之犯罪時間，並不符合減刑之規定而撤銷改判加重量刑(見本院105年度上訴字第1016號判決，原審卷一第29-1至29-10頁)，使得證人陳思齊不願意繼續誠實供出上手等語。然依前所述，證人陳思齊供出被告之目的係為獲得減刑，其指證被告之動機已非單純，則其在本院另案審判中未能獲得減刑之優惠後，更易其之前為獲得減刑而為之恣意指控，並非悖於常情，況證人陳思齊於原審已明確證稱：其並未因臺中高分院認定不給其減刑而生氣改口等語(見原審卷一第136頁背面)，自不能逕認證人陳思齊先前對於被告不利之指述必屬真實。
(四)又本件因證人陳思齊證稱其是透過「蜂加」通訊軟體與被告聯繫購買毒品事宜，經警以被告所申請之行動電話門號調閱其通聯紀錄，未發現有使用之紀錄，且多方追查並無法發現被告使用何行動電話門號作為交易毒品之聯絡機具，乃於104年12月30日上午7時58分，持臺灣彰化地方法院核發之104年聲搜字第1445號搜索票前往被告位於彰化縣○○鄉○○村○○巷000號居住處執行搜索，扣得被告女友林家柔所有之分裝夾鍊袋1批、安非他命吸食器1組、塑膠鏟管1支、管狀塑膠瓶1瓶、不明結晶塊0.5公克、門號0000000000號之IPHONE行動電話1支、被告所有之門號0000000000號IPHONE行動電話1支，此經被告及證人林家柔於警詢時分別供明在卷(見警卷二第2頁、原審卷一第77頁)，並有彰化縣警察局北斗分局偵查隊偵查 佐曾永宏 之職務報告、臺灣彰化地方法院搜索票、彰化縣警察局北斗分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可參(見他字第2236號卷第16頁、警卷二第44至46頁)。而經警採取被告尿液檢體送驗後，呈現愷他命之陽性反應(見原審卷一第74頁之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告)，而在場之被告同居女友林家柔經採尿送驗後，則呈現甲基安非他命及愷他命之陽性反應(見原審卷一第75頁之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告)。臺灣彰化地方法院檢察署檢察官並以上述扣案之安非他命吸食器1組、塑膠鏟管1支及尿液檢驗報告作為林家柔施用第二級毒品之佐證，而對林家柔為緩起訴處分(見105年度毒偵字第90號緩起訴處分書)。並無檢察官所指被告確實持有毒品之情，從而，上述扣案物品自不足以作為被告販賣毒品之佐證。
(五)從而，證人陳思齊於警詢及檢察官偵訊中證述被告於上開時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包、第三級毒品愷他命1大包予證人陳思齊等語，既有上開瑕疵，且其與被告間之蜂加通訊軟體譯文、彰化縣警察局刑事警察大隊數位鑑識報告，亦無法認定與毒品交易有關，而難為其證述之補強證據。至指認照片、證人陳思齊另案遭查獲由彰化縣警察局北斗分局製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片37張，亦僅能確認證人陳思齊所指證之對象為被告，且證人陳思齊有持有大批愷他命及甲基安非他命之事實，與認定被告是否販賣毒品無關，則檢察官所舉之證據，自不足以使本院形成被告有販賣第二、三級毒品犯行之心證。此外，本院復查無其他明確證據足以認定被告有檢察官所指之上揭罪行，自屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。
五、原審經調查結果，因認本案不能證明被告有於檢察官所指之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命予證人陳思齊之罪嫌，而為被告無罪之諭知，核無違誤。檢察官提起上訴，仍執前詞主張被告有販賣第二、三級毒品犯行，自難認為有理由，應予駁回其之上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉彥君提起公訴，檢察官姚玎霖提起上訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中華民國107年1月23日
刑事第四庭審判長法官黃仁松
法官唐中興法官林宜民以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃湘玲中華民國107年1月23日附錄法條：
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。