臺灣高等法院100年度上易字第168號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第168號刑事判決

裁判日期：民國100年04月28日

裁判案由：賭博

臺灣高等法院刑事判決100年度上易字第168號上訴人即被告 游女 滿
高于 喬上 二人共同選任辯護人 李宗憲 律師上列上訴人因賭博案件，不服臺灣 板橋 地方法院99年度易字第2487號，中華民國99年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第20040號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
游女滿 共同犯圖利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案之監視器螢幕壹台、監視器鏡頭壹個、大門遙控器壹個、計算機貳台、原子筆貳支、空白簽注單壹本及明牌對獎單拾伍張，均沒收。
高于喬共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑參年，並應向公庫支付新臺幣陸萬元。扣案之監視器螢幕壹台、監視器鏡頭壹個、大門遙控器壹個、計算機貳台、原子筆貳支、空白簽注單壹本及明牌對獎單拾伍張，均沒收。
事實
一、游女滿前民國95年間，因賭博案件，經臺灣板橋地方法院於95年6月30日，以95年度簡字第3345號判決判處有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，於95年8月4日確定，並於95年9月6日易科罰金執行完畢；復於98年間，因賭博案件，經臺灣板橋地方法院於98年4月27日，以98年度簡字第3105號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，於98年5月26日確定，並於98年7月20日易科罰金執行完畢，後於99年間，再因賭博案件，經臺灣板橋地方法院於99年3月29日，以99年度簡字第2251號判決判處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算
1日，於99年5月5日確定，而於99年6月3日易科罰金執行完畢（構成累犯）。詎其仍不知惕勵，因其為輕度肢障者，求職不順，竟與同須負擔家計，生活經濟亦發生困難之高于 喬基於 意圖營利，供給賭博場所而聚眾賭博之單一犯意聯絡，而自99年4月間某日起，提供其等所承租位於新北市三重區（原臺北縣三重市，現已改制）重陽路3段5巷32號2樓之處所作為賭博場所，聚集不特定之成年賭客前來簽選號碼參與俗稱「台灣大樂透」、「台灣今彩539」之賭局，並在上開處所設置其等所有之監視器螢幕、監視器鏡頭，且使用大門遙控器，以查看、過濾前來之賭客，而推由游女滿在上址樓下對面即新北市○○區○○路3段5巷34號之彩券投注站前把風並過濾賭客，高于喬則負責在上開賭博場所負責接受賭客下注簽賭，其等2人在接受賭客下注簽賭後，即將受理簽賭之資料及下注金，交付予某真實姓名、年籍均不詳之成年女子（下稱不詳成年女子），由不詳成年女子與下注之賭客對賭，游女滿、高于喬乃共同固定可自不詳成年女子處從中獲取每注新臺幣（下同）5元之利益，而其賭博方式分為「二星」、「三星」、「四星」供賭客簽賭，約定賭客簽注之賭金額均為每注80元，以「台灣大樂透」、「台灣今彩539」所開出之號碼為中獎號碼，凡所簽選之號碼與上開「台灣大樂透」、「台灣今彩539」所開出之號碼相同者，每注可分別贏得5千2百元、5萬2千元或70萬元不等之彩金，該彩金係由不詳成年女子提供，再經游女滿、高于喬交付予中獎賭客；若未簽中者，簽注賭資則歸不詳成年女子所有。嗣於99年7月15日19時許，適有賭客 黃萍 逢、 蘇有成 （以上2人所涉犯賭博罪部分，均另經檢察官為緩起訴處分確定）先後前往上址向高于喬簽賭時，為警接獲線報至上址當場查獲，並扣得游女滿、高于喬所有，供其等犯本件之罪所用之監視器螢幕1台、監視器鏡頭1個、大門遙控器1個、計算機2台、原子筆2支、空白簽注單1本、明牌對獎單15張，及其等所有，而與本件犯罪無涉之電腦主機1台（含鍵盤、滑鼠、螢幕）、筆記型電腦1台（含滑鼠）、列表機2台、行動電話2支、現金17萬4千4百元，復經警循線在新北市○○區○○路3段5巷34號前查獲游女滿。
二、案經臺北縣政府警察局三重分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、被告2人之共同選任辯護人固指稱：本件查獲地點為私人住宅，不是公共場所，更不是指定處所、路段，警員未經同意進入顯然違反警察職權行使法之規定，故入內搜索扣押之物品，沒有證據能力，且證人 黃萍逢 、蘇有成之陳述均無證據能力，因查獲此2人是基於警方違法搜索而來云云。
二、按警察勤務條例規定警察機關執行勤務之編組及分工，並對執行勤務得採取之方式加以列舉，已非單純之組織法，實兼有行為法之性質。依該條例第11條第3款，臨檢自屬警察執行勤務方式之一種。臨檢實施之手段：檢查、路檢、取締或盤查等不問其名稱為何，均屬對人或物之查驗、干預，影響人民行動自由、財產權及隱私權等甚鉅，應恪遵法治國家警察執勤之原則。實施臨檢之要件、程序及對違法臨檢行為之救濟，均應有法律之明確規範，方符憲法保障人民自由權利之意旨。上開條例有關臨檢之規定，並無授權警察人員得不顧時間、地點及對象任意臨檢、取締或隨機檢查、盤查之立法本意。除法律另有規定外，警察人員執行場所之臨檢勤務，應限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之，其中處所為私人居住之空間者，並應受住宅相同之保障；對人實施之臨檢則須以有相當理由足認其行為已構成或即將發生危害者為限，且均應遵守比例原則，不得逾越必要程度。臨檢進行前應對在場者告以實施之事由，並出示證件表明其為執行人員之身分。臨檢應於現場實施，非經受臨檢人同意或無從確定其身分或現場為之對該受臨檢人將有不利影響或妨礙交通、安寧者，不得要求其同行至警察局、所進行盤查。其因發現違法事實，應依法定程序處理者外，身分一經查明，即應任其離去，不得稽延。前述條例第11條第3款之規定，於符合上開解釋意旨範圍內，予以適用，始無悖於維護人權之憲法意旨，此業據司法院大法官釋字第535號解釋闡示甚明。嗣於92年6月25日經總統令制定公布警察職權行使法，且於同年12月1日施行。其中關於盤查、臨檢之要件及程序，亦經該法第4條、第6條及第7條分別加以明定。次按現行犯，不問何人得逕行逮捕之；犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯；有下列情形之一者，以現行犯論：一、被追呼為犯罪人者。二、因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者；檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第88條、第
130條亦分別定有明文。
三、經查，證人即臺北縣政府警察局三重分局警員 劉圳鎮 接獲線報與同仁即小隊長 蘇恒豐 、警員 吳崇安 前往現場查察，看見許多人出入台北縣三重市○○路○段○巷○○號1樓之白鐵大門，並發現有些人向坐在同上址34號彩券行前所擺設刮刮樂攤位之被告游女滿示意，被告游女滿亦點頭後大門即開啟；證人劉圳鎮於是跟隨一名賭客上樓，看見證人黃萍逢與被告高于喬正在討論簽注明牌之號碼，證人黃萍逢依其手稿講述號碼，被告高于喬則在操作電腦，證人劉圳鎮隨即表示警察身分，控制被告高于喬及證人黃萍逢，在場其餘6、7名賭客則趁機離開現場；被告高于喬很緊張地彎下腰拔掉電腦電源，證人劉圳鎮詢問此電腦是否為其所有，被告高于喬答稱不是，證人劉圳鎮詢問可否開機查看，被告高于喬答稱可以；證人劉圳鎮詢問證人黃萍逢如何上樓，證人黃萍逢告以樓下之被告游女滿幫忙開門，證人劉圳鎮即撥打電話請樓下埋伏之警員逮捕被告游女滿，其等跟隨另一名賭客即證人蘇有成一同上樓到場等情，業據證人劉圳鎮到庭結證稱屬實（見原審卷第48-51頁），而證人黃萍逢亦於原審結證稱：伊先前在上址34號台灣彩券行簽注時認識被告2人，被告高于喬告知可以到2樓簽注，因為彩金較多，當天伊向被告游女滿點頭示意後即上樓，向被告高于喬簽注，伊唸一組號碼，被告高于喬寫一張簽注單給伊確認，當時現場還有另一名賭客，不久聽見腳步聲，回頭看見3名男子，其等表明係警察，我不知道高于喬為何要拔掉電腦插頭等語（見原審卷第52-5
5頁），另證人蘇有成於檢察官訊問時並證稱：以前去過現場簽賭約2、3次，都是向被告游女滿示意後，其用遙控器打開門讓伊進去，本次伊跟隨其他賭客上樓，伊向被告高于喬簽注等語（見偵查卷第82頁）。參以證人劉圳鎮係依法執行職務之員警，與被告2人素不相識，更無任何怨隙，衡常已無故意設詞誣陷之理，況觀諸其所證述之查獲過程，核與證人黃萍逢、蘇有成要非有間，是認證人劉圳鎮上開證詞應非子虛，可以採信。基此，證人劉圳鎮查獲本件雖無搜察票，惟其先前曾在該處查獲賭博案件，其因接獲線報後前往現場查看，此職權之發動及程序，與警察職權行使法第4條、第6條第1項第1款、第7條第1項第1款之規定尚無違背，應屬合法而未逾越必要之程度。又警員劉圳鎮當場目擊證人黃萍逢手持簽注單手稿正向被告高于喬簽注一節，已如前述，是其因認被告犯罪嫌疑重大，遂依刑事訴訟法第88條第
1項、第2項規定，以現行犯身分當場逮捕被告高于喬，再依同法第130條規定對被告立即可觸及之處所實施「附帶搜索」，所為實施之強制處分核與前開規定及說明並無不合。從而，本件警方於查獲過程中，雖未持搜索票而為搜索，並扣得如上揭事實欄所示等物，惟警方執行職務之程序既符合警察職權行使法規定；搜索、扣押程序亦與刑事訴訟法第13
0條規定之附帶搜索之要件相符，且當場扣得上述物品，並未逾越必要之程度，要難謂係違法，自應有證據能力。至於現場照片係員警執行職務之採證方法，並無何違法之處，亦有證據能力。
四、再者，本件搜索並非違法搜索，業經本院認定如前，則辯護人上開所指證人黃萍逢、蘇有成之陳述均無證據能力云云，尚乏所據，即非可採。而證人黃萍逢、蘇有成於檢察官訊問時所為證述，雖均為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，惟本院審酌證人黃萍逢、蘇有成業經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為陳述，且並無何顯有不可信之情況，認依刑事訴訟法第159條之1之規定均得為本案證據。至證人黃萍逢於原審審理時具結後所為之陳述，依法自具有證據能力，亦得為本案證據，附此說明。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告游女滿、高于喬於本院審理時均坦白承認，並核與證人即賭客黃萍逢、蘇有成於檢察官訊問時、原審理時所結證述之情節相符（見偵查卷第73-74頁、第81-8
3頁；原審卷第52-55頁），且經證人即警員劉圳鎮於檢察官訊問時、原審審理時就查獲本案之經過情形結證甚詳在卷（見偵查卷第73頁、原審卷第48-52頁），此外，復有現場照片4幀、照片影本6幀附卷可稽（見偵查卷第29-31頁；原審卷第58-59頁），及被告2人所有，供其等犯本件之罪所用之監視器螢幕1台、監視器鏡頭1個、大門遙控器1個、計算機2台、原子筆2支、空白簽注單1本、明牌對獎單15張扣案為證，是認被告游女滿、高于喬上開任意性自白核與事實相符，可以採取。本件事證明確，被告2人上揭犯行足可認定，均應依法論科。
二、核被告游女滿、高于喬所為，均係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者皆是（最高法院95年臺上字第1079號判決要旨參照）。本案被告2人自99年4月間某日起，迄同年7月15日為警查獲時止，提供上址以之充為所邀集之多數人前來聚賭之場所，足徵被告2人自始即基於各反覆實施供給賭博場所及聚眾賭博之單一決意，在緊密之時間及空間內反覆、持續從事同一犯罪行為，依社會通念，應各僅成立實質上一罪。又被告游女滿、高于喬就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告2人均係以一個單一犯意決定所達成同一犯罪行為而同時觸犯上開2罪名，均為想像競合犯，各應依刑法第55條前段之規定，從一重論以罪質較重之意圖營利聚眾賭博罪。查被告游女滿前曾受如上揭事實欄所載罪刑宣告及刑之執行完畢情形，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審對被告游女滿、高于喬所為上開犯行，均認罪證明確，而予論罪科刑，固非無見，惟（一）原判決就被告2人具有營利意圖部分之事實，未詳予具體認定，且未敘及上開不詳成年女子參與賭局而與簽注賭客對賭部分之事實，均尚有未洽；（二）依卷附臺北縣政府三重分局扣押物品目錄表之記載，扣押物品中計算機部分為2台（見偵查卷第24頁），而原判決之事實、理由欄亦記載為2台，惟於主文欄諭知沒收部分則記載為計算台1台，容有判決主文與事實、理由不符之情。是被告2人原均以其等並未為本件犯行為由，提起上訴，固非有理由，惟原判決既有前揭可議，仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告游女滿、高于喬為貪圖己身不法利益，而供給賭博場所並聚眾賭博，有害社會秩序及善良風俗，所為非是，且被告游女滿前已因賭博案件而有論罪科刑之紀錄，竟再犯本案相同之罪，足見其前並未有所警惕而仍心存僥倖，惟念被告游女滿為輕度肢障者，有其提出之中華民國身心障礙手冊影本1份在卷可佐（見本院卷第51頁），且其學歷為國小畢業，有警詢筆錄可參（見偵查卷第10頁），是其求職謀生自較一般人不易，而被告高于 喬前 無任何前科紀錄，此有本院被告前案紀錄表1紙附卷足憑，素行尚可，又被告2人於本院審理時終能坦白承認犯行，已見悔意，犯後態度非惡，兼衡其等之生活狀況、智識程度，及犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑，並各諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。末查，被告高于喬前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有上開本院被告前案紀錄表1紙附卷足考，因一時失慮致罹刑典，事後已坦承犯行，深表悔意，經此偵審程序及刑之宣告後，當知所警惕，信其經此教訓，當無再犯之虞，故認其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款併予宣告緩刑3年；又為能建立被告高于喬正確觀念，記取本案教訓，並依同條第2項第4款規定，諭知被告應向公庫支付6萬元，用啟自新。
四、沒收部分：
（一）扣案之監視器螢幕1台、監視器鏡頭1個、大門遙控器1個、計算機2台、原子筆2支、空白簽注單1本、明牌對獎單15張，均係被告2人所有，供其等犯本件之罪所用之物，業據被告2人於本院審理時供明在卷，均依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收之。
（二）扣案之簽注單手稿1張，係證人即賭客黃萍逢所有，並非被告所有之物，前經證人黃萍逢於偵查、原審證述明確，自不予宣告沒收。
（三）至其餘扣案之電腦主機1台（含鍵盤、滑鼠、螢幕）、筆記型電腦1台（含滑鼠）、列表機2台、行動電話2支、現金17萬4千4百元等物，雖係被告2人所有之物，惟被告2人均否認上開物品與本件犯行有關，復查無證據足認其餘扣案物品為供被告2人犯本件之罪所用，或因犯本件之罪所得，且該些物品性質上，亦非屬違禁物，是尚乏沒收之依據，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
五、公訴意旨另略以：被告游女滿、高于喬共同基於賭博之犯意，自99年4月間某日起，提供新北市三重區（原臺北縣三重市，現已改制）重陽路3段5巷32號2樓，充為公眾得出入之賭博場所，經營俗稱「臺灣大樂透」、「臺灣今彩539」之賭局，招攬不特定之成年賭客簽選號碼，並由被告游女滿在上址樓下把風並過濾賭客，被告高于喬則在上址負責與賭客簽賭。其簽賭之方式分為「二星」、「三星」及「四星」，參與賭博之人，每簽選1組號碼，賭資為每注80元，以「臺灣大樂透」、「臺灣今彩539」所開出之號碼為中獎號碼，凡所簽選之號碼與該「臺灣大樂透」、「臺灣今彩539」所開出之號碼相同者，每注可贏得5,200元、5萬2千元或70萬元不等之彩金，若未簽中，則賭資歸渠等取得，期間有賭客蘇有成、黃萍逢前往簽賭。因認被告2人均另涉犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪云云。惟查，公訴意旨所指之上址賭博場所，外觀上為集合式住宅公寓中之其中一層樓處所，該處1樓並設有一白鐵門，而非對外之營業場所，此有上開現場照片4幀附卷足憑；且該處由被告游女滿在樓下對面把風並管制人員進出，尚非任何人得自由出入，亦經本院認定如前。從而，公訴意旨所指之賭博地點並非公共場所，亦非公眾得出入之場所，則顯與刑法第266條第1項前段所規定之普通賭博罪構成要件未合，是被告2人所為自難以普通賭博罪相繩，而本應為無罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分與上開經本院論罪科刑之圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪間，均具有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第268條、第55條、第47條第1項前段、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中華民國100年4月28日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官蘇隆惠法官王美玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡儒萍中華民國100年4月28日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。