裁判字號：臺灣基隆地方法院96年訴字第563號民事判決
裁判日期：民國98年04月17日
裁判案由：交付合夥帳冊等
臺灣基隆地方法院民事判決96年度訴字第563號原告乙○○訴訟代理人 何兆龍 律師被告甲○○訴訟代理人 吳啟豪 律師上列當事人間請求交付合帳冊等事件，經本院於民國98年3月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將其擔任合夥代表人期間自民國八十一年十一月十一日起至八十七年七月二十三日止之編號一至二九七號現金收支傳票交付予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬柒仟參佰參拾伍元由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
(一)緣原告與被告甲○○及訴人 謝仁楷 、 吳金發 、 張城 、 林茂雄 、 謝松男 等七人於民國八十一年十一月十一日就承受坐落花蓮縣○○鄉○○段134之74地號等四十三筆土地興建房屋簽訂合夥契約書，但吳金發、張城於八十三年七月十一日將全部合夥股權讓與林茂雄，謝仁楷因與林茂雄另有債權債務關係，拒未清償，經林茂雄取得支付命令執行扣押謝仁楷於合夥之股份，而依民法第六百八十五條第二項規定發生退夥之效力，合夥人業召開會議確認，是謝仁楷、吳金發、張城三人已非合夥人，合先陳明。
(二)依合夥契約第十五條約定，原推舉被告為合夥之代表人，關於合夥案之全部事務均授權被告處理之，即合夥帳目、傳票等亦由被告為之，乃被告自八十四年一月十二日合夥簽訂暫行分配協議後，即未再依合夥約定向全體合夥人報告合夥業務執行之始末，遑論合夥帳目收支情形之報告，並置未銷售之餘屋於不顧，顯未盡善良合夥代表人之義務，經合夥人通知履行合夥約定均不置理，嗣於八十七年七月二十三日經合夥人召開會議以被告處理合夥事務有重大過失，決議依民法第六百七十四條第四項規定解任其代表人之職務，並依法通知在案。
(三)復依合夥契約第二十二條約定，合夥早應於領到使用執照八個月內進行合夥清算並分配剩餘財產及盈餘，惟因被告擔任合夥執行人時均未為之，合夥人乃於九十六年八月十四日召開合夥會議決議合夥解散清算，並選任原告為清算人，就清算事宜全權由原告為之。
(四)按合夥解散後，其清算由合夥人全體或其所選任之清算人為之，民法第六百九十四條定有明文，次按合夥非解散後清算完結，其合夥之關係不能消滅，至清算人之職務實包含了結現在事務、索取債權、清償債務及分配餘存財產各項，並不僅限於結算賬目即為完結、合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其選任之清算人為之，此為民法第六百九十四條第一項所明定，合夥解散時其原執行合夥事務人之執行權，即應歸於消滅。對於清算事務，除原為合夥人者應與其他合夥人全體共同為之外，如非被選任之清算人，不得單獨為之，最高法院著有十八年上字2536號、四十年台上字第851號判例可資參照。被告擔任合夥自八十一年十一月十一日起至八十七年七月二十三日止之代表人，所有合夥帳目及事務之執行均由被告處理之，原告擔任清算人需被告提出上開期間之合夥帳冊及傳票，始得為合夥之清算，是被告有交付前述合夥帳冊及傳票之必要，經原告通知被告交付均不置理，原告為合夥解散後選任之清算人，為進行清算事宜，爰依民法第六百九十四條之規定及合夥契約第二十二條之約定，提起本件訴訟。並聲明：被告應將其擔任合夥代表人期間自八十一年十一月十一日起至八十七年七月二十三日止之合夥帳冊及編號一至二九七號現金收支傳票交付予原告。
(五)對被告抗辯之陳述：⒈被告擔任合夥代表人期間，合夥帳冊及傳票是否由被告保管
持有─⑴被告依據原告於本院八十六年訴字第五八號返還墊款事
件，第二審之證述「帳是原告在管」、「帳戶之印章及存摺由原告保管」，辯稱其無合夥帳冊及相關之收支憑證，惟被告係就全部證述為斷章取義，擷取證詞中之「帳是我在管」、「我們有一合夥帳戶，章和存摺都我保管」等語，然依合夥契約第十五條：「合夥人全體同意推舉甲○○為本件合夥案之對外代表人，關於本件合夥案之全部事務（諸如工程事項、人事及薪資事項、總務事項、房地銷售事項、對外借款事項、款項收支事項、清算事項，．．．等），並授權甲○○全權處理之。」則合夥之收支即全由被告處理之，原告當時亦為合夥股東，僅協助被告做帳，依各項收支製作傳票、做帳後，即將傳票、憑證、帳冊等交付被告簽核，此觀被告於收支傳票上均有簽核自明，是原告上開證述「帳我在管」之意係協助做帳，此觀原告證稱：「（請求訊問證人現金傳票簽名情形？）甲○○來公司上班我就交給他簽名，相關的憑證也有交給他，．．．，現金傳票都是由我拿給甲○○簽名，一次幾張不一定，反正所有傳票都要由他簽名，他有來就拿給他簽，現有傳票的資料，就是要花錢就開現金傳票。」、「（執行股東為何人？）甲○○為執行股東，小額支出可以先開給他看，大額支出要經他指示，其他股東也有管事，不過所有收支都要經甲○○的確認，現金傳票我只是義務做帳。」足證被告當時為執行業務股東，並非每日都在花蓮工地，故原告將收支協助開傳票做帳，並將傳票及憑證交被告簽核確認，堪認傳票及帳冊均由被告持有保管中。
⑵被告於簽訂合夥契約時起至合夥解任其代表人職務時，合
夥帳目均由其簽名，並負責帳務處理，為被告自承，此為已經台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵續一字第八一號不起訴處分書（原證十二）所認定之事實，是合夥帳冊及傳票自由其經手保管。
⑶被告於台灣台北地方法院檢察署另案告訴林茂雄侵占案件
（九十七年度偵續一字第八一號），自承編號第1至263號傳票均在其持有中，不論於其聲請狀及告訴代理人於偵訊中亦均同此陳述（原證十一、十二），故合夥帳冊及傳票均在被告持有中，無庸置疑。
⒉訴外人張城、吳金發及謝仁楷是否為合夥人─
⑴依合夥契約第四項約定，合夥之初張城、吳金發二人之股
權比例分別為10%及20%，而觀諸讓渡書(原證二)所載「緣本人投資如附表一所示花蓮縣○○鄉○○段一三四之七四地號等四三筆土地暨花蓮縣政府建設局花蓮執字第一四五號建造執照之權利義務占有"百分之拾"，"百分之貳拾"，今以新台幣"二千七百萬元"，"五千四百萬元"全部讓售給林茂雄」，除比例與上揭股權比例相同外，合夥標的亦與合夥契約所載合夥標的相同，是其二人股權均已讓與林茂雄而非合夥人甚明。
⑵觀諸合夥暫行分配協議書(原證五)亦已無其二人之分配
額，且經全部合夥人簽名，益證其二人於八十三年七月十一日已讓渡合夥股權無疑。
⑶前揭讓渡書業經謝仁楷及時為合夥代表人之被告簽名見證
，足見被告已知悉渠等之股權轉讓且無意見，被告既在場見證且同意，當合於合夥契契約第十三條書面通知之規定，被告仍強行解釋契約，殊無理由。
⑷訴外人謝仁楷因積欠林茂雄一千三百六十萬元，經林茂雄
扣押謝仁楷之合夥股權，並依民法第六八五條第二項規定，通知當時之其餘合夥人即被告及謝松男等人（見台灣台北地方法院八十八年度重訴字第一四二七號卷起訴狀附原證三存證信函，原證四執行命令），則原告業依法通知合夥人，應生退夥之效力。
⑸復依鈞院之執行命令(原證三)，已就謝仁楷就其對合夥
之出資返還請求權及利益分配請求權於一千三百六十萬元及利息等移轉林茂雄，亦堪認謝仁楷已生退夥效力，而非合夥人。
⒊原告得否請求被告交付其擔任合夥代表人期間之合夥帳冊及
傳票─⑴依合夥契約第二十二條約定，合夥早應於領到使用執照八
個月內進行合夥清算並分配剩餘財產及盈餘，惟因被告擔任合夥執行人時均未為之，合夥乃於九十六年八月十四日召開合夥會議決議合夥解散清算，並選任原告為清算人，就清算事宜全權由原告為之（見原證九）。
⑵本件之請求權為民法第六百九十四條規定清算人之職權及
合夥契約第二十二條約定之清算人之職務，原告為合夥解散後選任之清算人，為進行清算事宜，即得依上開規定請求被告交付合夥帳冊及傳票。
⑶復按合夥非解散後清算完結，其合夥之關係不能消滅，至
清算人之職務實包含了結現在事務、索取債權、清償債務及分配餘存財產各項，並不僅限於結算賬目即為完結，又合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其選任之清算人為之，此為民法第六百九十四條第一項所明定，合夥解散時其原執行合夥事務人之執行權，即應歸於消滅。對於清算事務，除原為合夥人者應與其他合夥人全體共同為之外，如非被選任之清算人，不得單獨為之，最高法院著有十八年上字2536號、四十年台上字第851號判例意旨可資參照，則清算事務既屬選任之清算人之職務，原告請求被告交付擔任合夥執行人期間之帳冊及傳票即有理由。
二、被告求為判決：原告之訴駁回。其答辯意旨略以：
(一)被告擔任合夥代表人期間，合夥帳冊及傳票並未由被告保管持有─⒈被告雖係合夥契約書所載之合夥代表人，但有關之合夥事務
均係由合夥人林茂雄擅自把持壟斷（即合夥人林茂雄，係不法侵奪被告依約執行合夥事務之權利，致被告自始即無法依約執行合夥事務）。因合夥人林茂雄不法侵奪被告依約執行合夥事務之權利，且侵占合夥之房地銷售款，被告業已依法追訴合夥人林茂雄侵占合夥房地銷售款之刑責，現案繫臺灣臺北地方法院檢察署偵查中，謹先為敘明。
⒉合夥人林茂雄訴請被告返還墊款事件中（本院86年度訴字第58號），原告曾於86年11月13日臺灣高等法院審理時證稱：
法官：與兩造當事人有無親戚或僱傭關係？乙○○：曾受僱於林茂雄的公司，已退休一年多了，與林茂雄是姨表兄弟。
諭知具結之義務及偽證之處罰，朗讀結文後附卷。
法官：甲○○與林茂雄有無生意往來？乙○○：是的。我也有入股和他們做房屋生意，是在花蓮新城蓋房子，好幾年前的事情了，資本額好像是一億元，再增資兩次，一次為八千萬元，一次為五千萬元，合夥人有謝松男、林茂雄、甲○○、我還有張，資料我沒帶來，帳是我在管，每個人都有繳足款項，有無何人代何人代墊款項，那是私人的問題，我沒有過問，不清楚。
法官：合夥進行情形？乙○○：房子蓋了三分之二，還有三分之一沒蓋，因為時機不對，而且謝仁楷、林茂雄、甲○○之間有點糾紛，以致無法做下去，糾紛詳情我不清楚。我們有一合夥帳戶，章和存摺都是我保管，但是他們資金來源我不清楚，他們都是交支票給我，或者由我轉帳匯款到我們的合夥帳戶，因為帳是我在管，所以林茂雄也是由我寫好取款條、匯款條匯到合夥帳戶，林茂雄曾指示我匯款二百五十萬元到合夥帳戶，是林茂雄幫甲○○繳納股金，這筆錢是他們之間的貸款或者其他關係的款項我不清楚。
上訴人代理人：請求訊問證人現金傳票簽名情形。
乙○○：甲○○來公司上班我就拿給他簽名，相關的憑證也有交給他，現金傳票因為我是股東，義務管帳，也沒領額外的薪水，也沒其他會計人員，所以由我管帳，現金傳票都是由我拿給甲○○簽名，一次幾張不一定，反正所有傳票都要由他簽名，他有來就拿給他簽，現金傳票的資料就是要花錢就開現金傳票。
上訴人代理人：執行股東為何人？乙○○：甲○○為執行股東，小額支出可以先開再給他看，大額支出要經他指示，其他股東也有管事，不過所有的支出都要經甲○○的確認，現金傳票我只是義務作帳。
上訴人代理人：你何以作會計工作？乙○○：我並不是受僱於合夥我是義務的自然的做些工作，印章和存摺都是我保管，沒有其他股東用過。
法官：二百五十萬元款項，林茂雄有無說明用途？乙○○：林茂雄有說是甲○○的股金，甲○○也沒有表示其他的意見。
由原告在該案之上開證述：「帳是我在管」、「因為帳是我在管」、「所以由我管帳」等情，足見合夥人林茂雄於不法侵奪被告依約執行合夥事務之權利後，係指示由原告管帳（原告於86年11月13日作證時稱「曾受僱於林茂雄的公司，已退休一年多了」，顯見原告於85年間之前，仍係受僱於合夥人林茂雄）。足見被告實根本並無合夥帳冊及相關之收支憑證。
⒊由原告在該案之上開證述：「我們有一合夥帳戶，章和存摺
都是我保管」、「……，印章和存摺都是我保管」、「我並不是受僱於合夥……，印章和存摺都是我保管，沒有其他股東用過」等情，足見合夥人林茂雄於不法侵奪被告依約執行合夥事務之權利後，係指示由原告乙○○管錢（關於原告證述「我們有一合夥帳戶」部分，係屬虛偽不實，因其對於上述返還墊款事件之案情有重要關係，被告業已依法追訴原告之偽證刑責，現案繫臺灣臺北地方法院檢察署偵查中）。依此而言，足見被告實根本無法接觸到合夥之收入款項（被告既無法接觸到合夥之收入款項，自亦無法為款項之支出，故被告實無「帳」可言）。綜上，足見被告實根本並無合夥帳冊（被告亦絲毫未見過合夥帳冊）。
⒋最高法院17年上字第917號判例明示「民事訴訟如係由原告
主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」、同院18年上字第209號判例明示「認定事實應憑證據，至法院採為認定事實之證據，必於訟爭事實有相當之證明力者而後可，若一種事實得生推定證據之效力者，亦必于現行法規有根據，即為現行法規所明認者而後可，斷不能以單純論理為臆測之根據，而就訟爭事實為推定之判斷。」依此二號判例意旨，縱能假定原告可以請求被告交付合夥帳冊時，原告亦顯應先舉證證明其已將合夥帳冊及相關收支憑證交給被告之確切證據。
(二)合夥人吳金發、張城，仍為系爭合夥之合夥人─⒈依原告所提出之合夥人吳金發、張城等二人之讓渡書之記載
，其讓渡標的，乃是系爭合夥之投資標的（即合夥財產），根本並非讓渡合夥股權，自無轉讓合夥股權之可言：
⑴系爭合夥契約書之前文，記載「立合夥契約書人：謝仁楷
、吳金發、張城、甲○○、林茂雄、謝松男、乙○○（以下簡稱合夥人），緣合夥人同意承受如附表一所示花蓮縣○○鄉○○段一三四之七四地號等四十三筆土地暨花蓮縣政府建設局花建執字第一四五號建造執照之權利義務，經議定有關事項如左」。依此而言，足見系爭合夥契約書前文所記載之「附表一所示花蓮縣○○鄉○○段一三四之七四地號等四十三筆土地暨花蓮縣政府建設局花建執字第一四五號建造執照之權利義務」，乃為系爭合夥之投資標的（即合夥財產），實明若觀火。
⑵原告所提出之合夥人吳金發、張城等二人之讓渡書影本，
僅係分別記載「立讓渡書人：吳金發，緣本人投資如附表一所示花蓮縣○○鄉○○段一三四之七四地號等四十三筆土地暨花蓮縣政府建設局花蓮執字第一四五號建造執照之權利義務占有百分之貳拾，今以新台幣伍仟肆佰萬元正全部讓售給林茂雄，俟後之權利義務與本人無關，……」、「立讓渡書人：張城，緣本人投資如附表一所示花蓮縣○○鄉○○段一三四之七四地號等四十三筆土地暨花蓮縣政府建設局花蓮執字第一四五號建造執照之權利義務占有百分之拾，今以新台幣貳仟柒佰萬元正全部讓售給林茂雄，俟後之權利義務與本人無關，……」云云。惟查，上述讓渡書所載之「附表一所示花蓮縣○○鄉○○段一三四之七四地號等四十三筆土地暨花蓮縣政府建設局花蓮執字第一四五號建造執照之權利義務」，實為系爭合夥之投資標的（即合夥財產）。依此而言，足見上述讓渡書之讓渡標的，乃為系爭合夥之投資標的（即合夥財產），根本並非讓渡合夥股權（上述讓渡書影本，絲毫並未提及有何謝仁楷、吳金發、張城、甲○○、林茂雄、謝松男、乙○○等七人合夥之情形，亦無轉讓合夥股權之片言隻字）。因此，上述讓渡書影本，自無轉讓合夥股權之可言。
⑶上述讓渡書影本，表示「如附表一所示花蓮縣○○鄉○○
段一三四之七四地號等四十三筆土地」。依此而言，足見上述讓渡書附表一所示者，乃為花蓮縣○○鄉○○段一三四之七四地號等四十三筆土地之土地標示。因此，顯見上述讓渡書所讓售者，確為附表一所示之四十三筆土地。否則，何須將「附表一」之土地標示列為上述讓渡書影本之附件？⑷上述讓渡書雖已表明「附表一所示花蓮縣○○鄉○○段一
三四之七四地號等四十三筆土地」，但原告所提出之讓渡書影本，卻未一併檢附讓渡書之「附表一」，顯見原告係意圖矇混。法院應命原告提出上述讓渡書之「附表一」，以明真相。
⑸合夥人林茂雄、謝松男，以及原告等三人，曾訴請合夥人
謝仁楷移轉合夥土地（台灣台北地方法院八十八年度重訴字第一四二七號、台灣高等法院八十八年度重上字第三三九號），合夥人林茂雄、謝松男，以及原告等三人，八十九年八月三日提出於台灣高等法院之辯論意旨狀表示「查本件……書面之讓渡書，已載明……，標的與合夥契約所載標的相同」。依此而言，足見原告於該案業已自認讓渡書之讓渡標的，乃為合夥契約所載標的（即系爭合夥之投資標的〈即合夥財產〉），而非讓渡合夥股權，已至明顯。
⑹合夥人林茂雄、謝松男，以及原告等三人，訴請合夥人謝
仁楷移轉合夥土地之訴訟中，合夥人張城曾於八十九年四月廿五日至台灣高等法院作證，證述「我讓渡給林茂雄，只有建造執照及土地」、「我仍是合夥人」等語。依此而言，益見上述讓渡書之讓渡標的，乃是系爭合夥之投資標的（即合夥財產），而非讓渡合夥股權。
⑺民法第六百六十八條規定「各合夥人之出資，及其合夥財
產，為合夥人全體之公同共有」。依此而言，足見系爭合夥之投資標的（即合夥財產）乃屬合夥人全體所公同共有，故除公同關係所由規定之合夥契約書另有規定外，非經合夥人全體之同意，實根本不得予以處分。從而，合夥人吳金發、張城等二人，對於系爭合夥之投資標的（即合夥財產），除並無占有百分之貳拾（百分之拾）之餘地之外，更無擅自予以處分之權利。
⑻最高法院十七年上字第一一一八號判例明示「解釋契約，
固須探求當事人之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。」上述讓渡書，業已表明讓渡標的為系爭合夥之投資標的（即合夥財產），故殊不容原告反捨契約文字，而另為曲解。
⑼綜上，足見讓渡書之讓渡標的，乃為系爭合夥之投資標的
（即合夥財產），顯非讓渡合夥股權，故自無轉讓合夥股權之可言。
⒉讓渡書之讓渡標的，縱能假定係屬讓渡合夥股權時，亦因讓
受雙方並未完成合夥契約書第十三條所規定「合夥人轉讓股權後，應以書面通知甲○○，並由受讓人承諾同意受本合夥契約書之拘束」之程序，顯然無從發生轉讓合夥股權之效力：
⑴民法第一百六十六條規定「契約當事人約定其契約須用一
定之方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立」。依此規定，足見系爭合夥契約書，如已約定轉讓合夥股權之一定方式者。則在完成該一定方式之前，自應推定合夥股權之轉讓不成立。⑵民法第六百七十條規定「合夥契約，或其事業之種類，除
契約另有訂定外，非經合夥人全體之同意，不得變更」。合夥契約書第十三條，既已約定轉讓合夥股權所應具備之生效條件，則除經合夥人全體之同意，予以變更轉讓合夥股權所應具備之生效條件之外，顯不容讓受雙方，任意以其他之方法，擅自取代合夥契約書第十三條所約定之生效條件。否則，即屬未經合夥人全體之同意，而變更合夥契約之規定，依法應屬無效。
⑶合夥契約書第十三條約定「合夥人轉讓股權後，應以書面
通知甲○○，並由受讓人承諾同意受本合夥契約書之拘束後，始生效力」。依此規定而言，足見合夥人如有轉讓合夥股權之行為時，除應由讓與人以書面通知合夥代表人甲○○之外，復須由受讓人承諾同意受合夥契約書之拘束後，始能發生轉讓合夥股權之效力。絕非合夥人一有轉讓合夥股權之行為，就可當然發生轉讓合夥股權之效力，殆亟明顯。
⑷原告迄未舉證證明合夥人吳金發、張城等二人，有何「合
夥人轉讓股權後，應以書面通知甲○○」之絲毫證據，自無從發生轉讓合夥股權之效力。
⒊股權轉讓價款之是否業已付清，實僅讓受雙方間之問題而已
。故縱股權轉讓價款尚未付清，但若讓受雙方能分別完成合夥契約書第十三條所約定之程序時，顯即可發生轉讓合夥股權之效力。反之，股權轉讓價款縱已付清，但若讓受雙方未能分別完成合夥契約書第十三條約定之程序時，顯亦無從發生轉讓合夥股權之效力。依此而言，股權轉讓之是否生效，實繫於讓受雙方是否業已分別完成合夥契約書第十三條所約定之程序，殊與股權轉讓價款之是否付清，毫無關係。
(三)合夥人謝仁楷，仍為系爭合夥之合夥人─⒈民法債編施行法第1條規定「民法債編施行前發生之債，除
本施行法有特別規定者外，不適用民法債編之規定，其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。」民法第685條規定，雖於88年4月21日經總統令修正公佈(89年5月5日施行)，但民法債編施行法，對於修正後之民法第685條，並無適用於修正施行前發生之債之特別規定。因此，關於合夥人林茂雄聲請扣押合夥人謝仁楷股分之相關效力部分，顯應適用修正前之民法第685條規定。
⒉合夥人之債權人，雖可聲請扣押合夥人之股分，但應於兩個
月前通知合夥人全體。否則，即無從依修正前之民法第685條第2項規定，發生為合夥人聲明退夥之效力：
⑴修正前之民法第685條第1項規定「合夥人之債權人，就該
合夥人之股分，得聲請扣押。但應於二個月前通知合夥人」，故此之所謂「應於兩個月前通知合夥人」，自係指凡屬具有合夥人身分者，均應於兩個月前予以通知之意，當無待贅言。
⑵修正前之民法第685條之立法理由，明確表示「故本條明
定仍許債權人扣押，但應於兩個月以前，負通知合夥人之義務，且使此項通知有為該合夥人聲明退夥之效力」。依此而言，合夥人之債權人，如欲聲請扣押為其債務人之合夥人之股分時，自應於兩個月以前，負通知合夥人之義務，此之所謂「負通知合夥人之義務」，自係指凡具有合夥人之身分者，均應對之負通知義務之謂。否則，法條及立法理由何不直言「但應於兩個月前通知其他合夥人」、「但應於兩個月以前，負通知其他合夥人之義務」？事理至明。
⑶最高法院二十九年上字第五九二號判例，明示「依民法第
六百八十五條之規定，合夥人之債權人就該合夥人之股分聲請扣押，僅於通知合夥後有為合夥人之聲明退夥之效力，並無轉讓股分於債權人之效力。……」。此之所謂「通知合夥」，自係指通知全體合夥人而言。蓋所通知之合夥人，如缺其一，即不得認係「通知合夥」，當無待贅言（合夥人在被其債權人聲請扣押，以及於兩個月前予以通知之前，實仍百分之百具有合夥人之身分。因此，合夥人之債權人若不予以通知時，即顯然不符上述判例所稱之「通知合夥」）。
⒊原告迄未舉證證明林茂雄於聲請扣押合夥人謝仁楷股分時，
有何於兩個月前「通知合夥」之絲毫證據，自無從依修正前之民法第685條第2項規定，發生為合夥人謝仁楷聲明退夥之效力。
(四)系爭合夥之合夥人，既仍為系爭合夥契約書所載之被告、原告、謝仁楷、吳金發、張城、林茂雄、謝松男等共七人，則無論是合夥代表人之解任，或者是合夥之解散，均須經其他合夥人全體，或合夥人全體之同意，始生效力─⒈民法第674條第2項規定「前項執行合夥事務之合夥人，非經
其他合夥人全體之同意，不得將其解任。」依此規定，足見對於執行合夥事務之合夥人解任時，非經其他合夥人全體之同意，實不得為之。依原告所提出之合夥人會議紀錄之記載，出席之合夥人僅有林茂雄、謝松男以及原告乙○○等三人（亦即合夥人謝仁楷、吳金發、張城、被告甲○○等四人，並未出席同意），故合夥人林茂雄、謝松男、以及原告等三人，以上開合夥人會議記錄，所作成解任被告合夥代表人職務之決議，顯係未經其他合夥人全體之同意（即未經合夥人謝仁楷、吳金發、張城之同意），自不生解任被告合夥代表人之效力。
⒉民法第692條規定「合夥因左列事項之一而解散：一、合夥
存續期限屆滿者。二、合夥人全體同意解散者。三、合夥之目的事業已完成或不能完成者。」依此第二款規定，足見合夥之解散，須經合夥人全體之同意。依原告所提出之合夥會議簽到單及合夥人會議記錄之記載，出席之人僅有合夥人林茂雄（委任 陳超凡 律師代理，以下均同）、謝松男以及原告等三人（亦即合夥人謝仁楷、吳金發、張城、被告等四人，並未出席同意），故合夥人林茂雄、謝松男、以及原告等三人，以上開合夥人會議記錄，所作成解散合夥之決議，顯係未經合夥人全體之同意（即未經合夥人謝仁楷、吳金發、張城、以及被告之同意），自不生解散合夥之效力。
⒊本件既不生解散合夥之效力，即無所謂「合夥解散後，其清
算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之」之問題，更無原告所稱其為合夥解散後選任之清算人，為進行清算事宜，請求被告交付合夥帳冊、傳票之可言。
(五)合夥人林茂雄擅自把持壟斷有關之合夥事務，並指示原告制作第1號至第297號現金收支傳票（被告因信任合夥人林茂雄，曾遭設計誤在第1號至第263號現金收支傳票上簽名），惟被告發現合夥人林茂雄指示原告制作現金收支傳票之目的，係圖使被告為其不法收支揹黑鍋之後，被告除不再於第264號至第297號現金收支傳票上簽名之外，並要求合夥人林茂雄將被告遭設計誤為簽名之第1號至第263號現金收支傳票交回作廢。其後，合夥人林茂雄自忖理虧，已於八十三年十月下旬，會同原告及 項中賢 ，將被告遭設計誤為簽名之第1號至第263號現金收支傳票，交與被告收回作廢。因此，自不容原告訴請交付業由被告收回作廢之現金收支傳票。遑論，原告之自稱為清算人，係完全不符民法第694條之規定。
三、兩造不爭執事項：
(一)兩造與訴外人林茂雄、謝松男、謝仁楷、張城、吳金發等七人，於八十一年十一月十一日簽訂合夥契約(原證一)，並依第十五條約定推舉被告為合夥代表人，關於合夥等之全部事務均授權被告處理。
(二)合夥人張城、吳金發於八十三年七月十一日簽訂讓渡書(原證二)予林茂雄，並由被告及謝仁楷為見證人。
(三)合夥人謝仁楷與林茂雄因清償債務事件，經林茂雄聲請強制執行扣押其合夥股權，業經本院核發八十七年五月十八日基院政民執恭五三七字第一九六六○號執行命令(見原證三)，就謝仁楷之合夥出資返還請求權及利益分配請求權，在一千三百六十萬元及利息、執行費之範圍內扣押於林茂雄。
(四)被告業於八十七年七月二十三日經合夥人會議決議依民法第六七四條第四項規定解任其代表人職務。
(五)合夥於九十六年八月十四日召開合夥會議決議合夥解散清算，並選任原告為合夥清算人。
(六)合夥之編號一至二九七號現金收支傳票，現確由被告保管持有中。
四、兩造爭執之事項：
(一)訴外人張城、吳金發及謝仁楷是否已因讓與合夥股份或合夥股份遭扣押，已非合夥之合夥人？
(二)合夥人在九十六年八月十四日召開合夥會議決議合夥解散清算，並選任原告為合夥清算人，有無效力？
(三)被告是否保管持有合夥帳冊？
(四)被告有無交付保管持有之編號一至二九七號現金收支傳票及帳冊之義務？
五、得心證之理由：
(一)原告主張訴外人張城、吳金發已於八十三年七月十一日分別將其合夥股權轉讓與訴外人林茂雄，又訴外人林茂雄因分別聲請扣押訴外人謝仁楷之合夥股份，經執行法院分別於八十七年五月十八日核發執行命令後，對訴外人謝仁楷已發生退夥之效力，訴外人張城、吳金發、謝仁楷均已非合夥人，然此被告所否認。查：
⒈訴外人張城、吳金發已非系爭合夥之合夥人─
⑴按民法第六百八十三條規定「合夥人非經他合夥人全體之
同意，不得將自己之股分轉讓於第三人。但轉讓於他合夥人者，不在此限。」觀諸卷附系爭合夥契約書之前文、第四點，分別記載「立合夥契約書人：謝仁楷、吳金發、張城、甲○○、林茂雄、謝松男、乙○○(以下簡稱為合夥人），緣合夥人同意承受如附表一所示花蓮縣○○鄉○○段一三四之七四地號等四十三筆土地暨花蓮縣政府建設局花建執字第一四五號建造執照之權利義務，經議定有關事項如左」、「四、各合夥人對於本件合夥案之權利義務，依照左列股權比例行使負擔之：㈡吳金發─百分之貳拾。㈢張城─百分之拾」等語。復觀諸卷附合夥人吳金發、張城等二人之讓渡書亦記載「立讓渡書人：吳金發，緣本人投資如附表一所示花蓮縣○○鄉○○段一三四之七四地號等四十三筆土地暨花蓮縣政府建設局花蓮執字第一四五號建造執照之權利義務占有百分之貳拾，今以新台幣伍仟肆佰萬元正全部讓售給林茂雄，俟後之權利義務與本人無關…」、「立讓渡書人：張城，緣本人投資如附表一所示花蓮縣○○鄉○○段一三四之七四地號等四十三筆土地暨花蓮縣政府建設局花蓮執字第一四五號建造執照之權利義務占有百分之拾，今以新台幣貳仟柒佰萬元正全部讓售給林茂雄，俟後之權利義務與本人無關…」等語。合夥契約書所載之「附表一所示花蓮縣○○鄉○○段一三四之七四地號等四十三筆土地暨花蓮縣政府建設局花蓮執字第一四五號建造執照之權利義務」、「百分之貳拾、百分之拾」，即分別為系爭合夥之目的事業及各合夥人之股份，核與合夥人吳金發、張城等二人之讓渡書所記載之系爭合夥之目的事業及其合夥之股份相符，且於讓渡書復表明「俟後之權利義務與本人無關」，復參諸嗣後系爭合夥於八十四年一月十三日曾提出8,500萬元暫行分配，而其上之立暫時分配協議書人為：原告、被告、林茂雄、謝松男、謝仁楷等五人，而無吳金發、張城列名其上，有暫行分配協議書在卷可參，足徵合夥人吳金發、張城所轉讓者乃合夥之股份無疑，被告辯稱合夥人吳金發、張城所轉讓乃合夥之投資標的即合夥財產，而非讓渡合夥股份云云，即無可採。合夥人吳金發、張城既已經將合夥股份讓與同為合夥人之訴外人林茂雄，依據民法第六百八十三條但書之規定，縱未經其他合夥人全體之同意，亦生轉讓之效力，故合夥人吳金發、張城已因轉讓股份而非系爭合夥之合夥人。
⑵被告雖又辯稱：依照合夥契約書第十三條約定「合夥人轉
讓股權後，應以書面通知甲○○，並由受讓人承諾同意受本合夥契約書之拘束後，始生效力。」合夥人如有轉讓合夥股權之行為時，除應由讓與人以書面通知合夥代表人甲○○之外，復須由受讓人承諾同意受合夥契約書之拘束後，始能發生轉讓合夥股權之效力。此乃系爭合夥人全體所約定轉讓合夥股份之一定方式，依民法第一百六十六條規定，在未完成該一定方式之前，自應推定合夥股份之轉讓不成立，因此合夥人吳金發、張城仍為系爭合夥之合夥人云云。觀諸合夥契約書第十三點固明載「合夥人轉讓股權後，應以書面通知甲○○，並由受讓人承諾同意受本合夥契約書之拘束後，始生效力。」然合夥關係因重視人格信用，須經合夥人全體或以特約約定由一定比例之合夥人之同意允許他人加入與否，因此該十三點雖未如同合夥契約書第十一點、第十二點有增列但書「但轉讓與其他合夥人時，不在此限」、「但轉讓與其他合夥人…不在此限。」然基於合夥重視屬人之性質，既然係同為合夥之人受讓合夥股份，當然受合夥契約書之拘束，不待其表示同意受拘束與否，故第十三點仍應為相同之解釋，亦即在受讓股份之人非原合夥人之情形下，始有該點之通知及承諾同意之適用。退而言之，縱認原合夥人受讓合夥股份亦有第十三點之適用，然如前所述，系爭合夥嗣於八十四年一月十三日曾提出八千五百萬元暫行分配，該暫行分配協議書第二點已明載：「林茂雄保證業已受讓吳金發、張城之股權比例(合計為百分之三十)，故吳金發、張城股權比例部分，應由林茂雄負責辦理。」被告亦於書末之立暫行分配協議書人簽名，亦應認被告至少於此時業已受書面通知，且無異議，又身為原合夥人之林茂雄受合夥契約之拘束本屬當然，亦應認已完成合夥契約書所約定轉讓股份之一定方式，而屬有效轉讓，故被告辯稱合夥人吳金發、張城縱屬轉讓股份，亦因未履行合夥約定之一定方式，轉讓行為應屬無效云云，為無可採。
⒉訴外人謝仁楷亦非系爭合夥之合夥人─
⑴八十八年四月二十一日公佈修正前民法第六百八十五條規
定「合夥人之債權人，就該合夥人之股份，得聲請扣押。但應於兩個月前通知合夥人。前項通知，有為該合夥人聲明退夥之效力。」嗣現行即八十八年四月二十一日公佈修正後之民法第六百八十五條規定「合夥人之債權人，就該合夥人之股份，得聲請扣押。前項扣押實施後兩個月內，如該合夥人未對於債權人清償或提供相當之擔保者，自扣押時起，對該合夥人發生退夥之效力。」又民法債編施行法第一條規定「民法債編施行前發生之債，除本施行法有特別規定者外，不適用民法債編之規定，其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。」民法第六百八十五條，雖於八十八年四月二十一日經總統令修正公佈(八十九年五月五日施行)，但民法債編施行法，對於修正後之民法第六百八十五條，並無適用於修正施行前發生之債之特別規定。因此，關於合夥人林茂雄聲請扣押合夥人謝仁楷股份之新舊法適用，應視合夥人林茂雄聲請扣押合夥股份係在八十九年五月五日前或後而定。
⑵原告主張訴外人林茂雄因聲請扣押訴外人謝仁楷之合夥股
份，經執行法院於八十七年五月十八日核發執行命令，所執行者乃為該合夥人之「出資返還請求權」及「利益分配請求權」，有本院九十三年一月二十六日基院雅字第五三七號執行命令一件可稽，因此項請求權之發生係以退夥為其前提，因此法律始為發生退夥效力之規定。而執行命令係核發於八十七年五月十八日，揆諸上開說明，自應適用修正前民法第六百八十五條之規定。按「各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，民法第六百六十八條定有明文。是以原則上，合夥人非經他合夥人全體之同意，不得處分其對於合夥財產應有之部分，此觀同法第六百八十三條規定自明。雖法律為保護合夥人之債權人，特於民法第六百八十五條第一項前段規定，合夥人之債權人，就該合夥人之股分，得聲請扣押。惟為兼顧其他合夥人之利益，同條項但書及第二項併明定應於兩個月前通知合夥人，此項通知，有為該合夥人聲明退夥之效力。足見合夥人之債權人不得直接對合夥財產請求強制執行，僅於通知合夥人全體後，始得就該為債務人之合夥人個人對合夥之出資返還請求權及利益分配請求權為執行。」最高法院八十六年度台抗字第六二二號判例可資參照。訴外人林茂雄確有於聲請本院民事執行處扣押謝仁楷合夥股份前之兩個月前通知系爭合夥之其他合夥人謝仁楷、謝松男、原告、被告(不含已退夥之張城、吳金發)，有存證信函及掛號郵件收件回執等件可稽，本院民事執行處據此乃核發上開執行命令，亦經本院調借本院民事執行處八十六年度執字第五三七號清償債務強制執行事件執行卷核閱屬實，故合夥人謝仁楷因遭本院執行扣押其「出資返還請求權」及「利益分配請求權」，已生退夥之效力，即非系爭合夥之合夥人，被告辯稱林茂雄未在扣押前二個月通知其他合夥人，不生退夥之效力云云，亦無可採。
⒉合夥人在九十六年八月十四日召開合夥會議決議合夥解散清
算，並選任原告為合夥清算人，已生解散清算之效力─⑴按「合夥，因左列事項之一而解散：二合夥人全體同意解散者。」民法第六百九十二條第二款定有明文。合夥之成立與解散，均可因當事人全體之意思表示為之，乃屬當然，同意解散之性質為合意終止契約，必須由合夥人全體同意始可，如僅有一部分合夥人同意者，由該部分同意解散之合夥人退夥，不生解散之效果，由不同意解散之合夥人繼續合夥關係。惟不同意解散之合夥人僅為一人者，其他同意解散之合夥人，因其退夥導致合夥欠缺存續要件(二人以上)時，仍應歸於解散。
⑵系爭合夥原有七位合夥人，其中謝仁楷、吳金發、張城已
因股份轉讓或股份遭扣押而生退夥效力，已如前述，故系爭合夥之合夥人僅餘原告、被告、訴外人林茂雄、謝松男四人，而原告、訴外人謝松男、林茂雄於九十六年八月十四日召開合夥會議決議合夥解散，雖未經被告之同意，不符合民法第六百九十二條應經全體同意解散之規定，而不生決議解散之法律效力，然因不同意者解散者僅餘被告一人，而原告、訴外人謝松男、林茂雄同意解散已生退夥之效力，則系爭合夥僅餘被告一人，揆諸前開說明，因原告、訴外人謝松男、林茂雄退夥導致合夥欠缺存續要件(二人以上)時，仍應歸於解散。
⑶民法第六百九十四條規定「合夥解散後，其清算由合夥人
全體或由其所選任之清算人為之。前項清算人之選任，以合夥人全體之過半數決之。」系爭合夥既已因欠缺合夥之存續要件而應歸於解散，僅於清算之目的範圍內，視同存續，故被告因合夥契約而有之執行業務權，當然消滅，且現存合夥人四人中之三人復決議由原告擔任系爭合夥之清算人，已屬過合夥人全體之半數，其決議亦屬有效。
⒊被告僅保管持有編號一至二九七號現金收支傳票，而未保管
持有合夥帳冊─被告自認保管持有系爭合夥之編號一至二九七號現金收支傳票，然否認保管持有系爭合夥之帳冊，則原告自應就被告保管持有系爭合夥之帳冊之情負舉證責任。原告所舉之證人林茂雄於本院審理時證稱：「(在決議解散之前，有關合夥的帳冊是由何人保管？)都由被告在保管」、「(帳冊由何人製作？)因為帳冊要根據傳票來製作，但是傳票都被被告拿走了，所以實際上有無製作帳冊我都不清楚」、「(你方才說有無製作帳冊你不清楚，你又為何回答帳冊是由被告在保管？)我剛才所指帳冊由被告在保管，指的是傳票」、「八十六年以前被告是合夥的代表，那時候沒有請會計，所以就請原告做這些帳，當然章及存摺、傳票是由原告保管。但是被告是合夥的代表人，所以傳票都要由被告簽名，後來被告就把這些傳票要回去，被告說要保管」、「(八十四年一月十二日辦理暫行分配，是根據什麼來分配？)我忘記了」、「(當時在暫行分配時，有無看到帳冊出現？)我忘記了」等語，已難認系爭合夥存有合夥帳冊。況且系爭合夥之帳都是原告在管，此為原告在台灣高等法院審理八十六年度上字第一一八三號返還墊款事件時證述在卷，此業經本院調借該案卷宗核閱屬實，負責管帳之原告亦無法說明系爭合夥有何帳冊及其具體名稱，更難認系爭合夥存有合夥帳冊。既無法證明系爭合夥有帳冊之存在，則原告訴請被告交付系爭合夥帳冊，即無理由。
⒋被告有交付編號一至二九七號現金收支傳票以供清算之用之
義務─按合夥得依合夥人全體同意而解散。合夥財產，應先清償合夥之債務。其債務未至清償期，或在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之。依前項清償債務，或劃出必需之數額後，其賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資。金錢以外財產權之出資，應以出資時之價額返還之。為清償債務及返還合夥人之出資，應於必要限度內，將合夥財產變為金錢。民法第六百九十二條第二款、第六百九十七條第一、二、三款分別定有明文。系爭合夥事業既已解散，自應依法辦理清算程序，故原告依上開規定，請求被告應交付系爭合夥編號一至二九七號現金收支傳票，洵為有據。
六、綜上所述，原告基於系爭合夥清算之法律關係，請求被告交付系爭合夥之編號一至二九七號現金收支傳票，為有理由，應予准許。原告逾越上開所為之請求，則非有據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述、攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第八十七條第一項，判決如主文。
中華民國98年4月17日
民事庭法官徐世禎以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國98年4月17日
書記官周素秋