裁判字號：臺灣彰化地方法院104年訴字第135號刑事判決
裁判日期：民國105年05月24日
裁判案由：違反藥事法
臺灣彰化地方法院刑事判決104年度訴字第135號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告吳任哲上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第9657號），本院判決如下：
主文甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知Ketamine（愷他命）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，且經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於民國102年12月中旬某日，駕駛少年王Ｏ暘（00年生，年籍詳卷）父親所有之自用小客車，搭載少年王Ｏ暘及楊Ｏ運（00年生，年籍詳卷）由彰化縣員林鎮（已改制為員林市，以下均稱員林鎮）往同縣埔心鄉之途中，將摻有愷他命之香菸，無償轉讓予少年王Ｏ暘、楊Ｏ運各一支施用，因認被告涉犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（刑事訴訟法第
161條第1項、刑事妥速審判法第6條、最高法院92年臺上字第128號判例參照）。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不至於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例要旨參照）。另按刑事訴訟法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決意旨參照）。本件被告被訴罪嫌，既經本院認定犯罪不能證明而為無罪諭知，依上開說明，本判決即毋庸論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非以：被告於偵訊中之供述及證人即少年王Ｏ暘、楊Ｏ運於警詢及偵訊中之證述，為其論據。訊據被告固坦承於上開時地開車搭載證人王Ｏ暘及楊Ｏ運，且該二人於車上有施用含有愷他命的香菸，惟自始即堅詞否認有轉讓愷他命予證人王Ｏ暘及楊Ｏ運之犯行，並辯稱：王Ｏ暘及楊Ｏ運施用的愷他命是王Ｏ暘的哥哥王Ｏ駿給的，當時王Ｏ駿有在販賣愷他命等語（見本院卷第25頁背面）。經查：
㈠證人王Ｏ暘於103年7月2日警詢及104年2月5日偵訊時
，固曾供稱：102年12月中旬，甲○○開我爸爸給我哥哥王Ｏ駿的車，搭載我和楊Ｏ運在彰化縣員林鎮的路上，我與甲○○及楊Ｏ運一起吸食；甲○○拿含有愷他命的香菸給我們一人一支等語（見偵卷第11、53頁）；證人楊Ｏ運於同年月
4日警詢及同年11月5日偵訊時，亦曾供稱：102年12月中旬，在彰化縣○○鎮○○○鄉○路上，我和甲○○及王Ｏ暘一起吸食愷他命，是甲○○拿摻有愷他命的香菸免費給我和王Ｏ暘吸食；甲○○拿給王Ｏ暘，王Ｏ暘再拿給我，是一人吸食一支K菸等語（見偵卷第17頁及背面、第44頁），證人王Ｏ暘及楊Ｏ運固然於第一次警詢時一致供稱，被告於102年12月中旬各轉讓一支K菸給其等施用，然其等為上開供述時距離該二人施用之時間已相隔近7個月，卻突然為此一致性之供述，則上開供述是否屬實，即有查明之必要。況證人楊Ｏ運於本院審理時證稱：當天是甲○○開車，王Ｏ暘坐在副駕駛座，是王Ｏ暘在吸食愷他命的時候，我問他那是什麼，因為他是從車子旁邊的一個蓋子打開，王Ｏ暘拿菸給我說是甲○○要給我的，我不知道愷他命是誰摻進去的，當時甲○○和王Ｏ暘已經在前座抽K菸，是王Ｏ暘坐在副駕駛座幫甲○○點菸，過了快10分鐘，王Ｏ暘轉過來拿一支K菸給我，當時我在玩手機，王Ｏ暘問我要不要抽菸，就直接拿一根香菸給我，甲○○拿整包菸給王Ｏ暘，因為我坐在後面有問這菸是誰的，王Ｏ暘說是從甲○○那邊拿的，但我沒有看到，王Ｏ暘只有拿單根捲好的菸給我，我記得王Ｏ暘從副駕駛座旁邊中間置物箱拿出東西，過了快10分鐘才拿一支K菸給我……王Ｏ暘在還沒有幫甲○○點菸之前就已經打開扶手，打開後快10分鐘，王Ｏ暘及甲○○才開始抽菸，所以才問我要不要抽菸等語（見本院卷第145頁背面、第147頁背面至第150頁）。徵以上開證述，證人楊Ｏ運於警偵訊時，僅證稱當時係被告拿K菸給證人王Ｏ暘，證人王Ｏ暘再拿給證人楊Ｏ運，未曾就有關細節詳加證述，而證人楊Ｏ運於本院證述之上開內容，大致上與警偵訊中所述內容相符，僅就關於證人王Ｏ暘於被告交付香菸後，曾打開副駕駛座旁置物箱拿出東西之細節詳加證述，是本案尚不能排除當日在車上證人王Ｏ暘及楊Ｏ運施用之K菸，其中香菸係由被告提供，而捲在香菸內的愷他命則可能係證人王Ｏ暘由該車置物箱內取出。衡以證人王Ｏ暘及楊Ｏ運為年齡相近之好友關係，而證人楊Ｏ運與被告僅認識不到1年，並無深交（見本院卷第144頁），其證述內容斷無故意迴護被告而為不利於證人王Ｏ暘之必要；而被告於104年12月7日因施用第二級毒品案件入監執行至今（見本院卷第116頁），證人楊Ｏ運於105年2月23日到庭證述時，該二人尚無接觸之機會，是以證人楊Ｏ運甘冒偽證罪之風險而迴護被告，或與被告進行串證之可能性甚低，是證人楊Ｏ運於本院審理時之上開證述內容，仍有相當可信之處。
㈡而證人王Ｏ暘於本院審理時除「當時在我哥的車上甲○○給
我和楊Ｏ運愷他命，他是直接拿給我和楊Ｏ運」乙節（見本院卷第190頁），能清楚記憶外，其餘部分則僅三言兩語答以「不清楚」、「不記得」等語，此由本院訊以「到底有沒有看到甲○○給楊Ｏ運一支香菸？甲○○直接拿香菸給你，還是透過楊Ｏ運的手轉給你？當時在車上你們三人一起抽愷他命嗎？根據楊Ｏ運之證述，是你從副駕駛座拿菸給楊Ｏ運，是這樣嗎？當天你有打開車子中間的扶手嗎？」等問題，證人王Ｏ暘均答以「不清楚」（見本院卷第193頁及背面、第194頁背面、第195頁、第196頁背面）。且關於當日被告及證人王Ｏ暘、楊Ｏ運三人在車上之座位順序，證人王Ｏ暘證稱：我坐後座、楊Ｏ運坐副駕駛座等語（見本院卷第19
1頁背面），亦與證人楊Ｏ運之上開證述情節（王Ｏ暘坐副駕駛座、楊Ｏ運坐後座）不符，而稽之證人王Ｏ暘一度證稱：我哥哥事後好像有問車上愷他命有沒有動到等語（見本院卷第195頁背面），且當本院訊以「再跟你確認一次，你在車上抽到的K菸，該愷他命到底是你哥哥放在車上你自己拿的，還是怎麼來的？」證人王Ｏ暘則答以「不清楚」（見本院卷第198頁），顯然關於證人王Ｏ暘及楊Ｏ運用於K菸之愷他命來源，有避重就輕之情形。再者，證人楊Ｏ運於警詢中及本院審理時分別供證稱：伊曾於103年2月17日凌晨，在彰化縣○○鎮○○路上「香山寺」外面空地，與王Ｏ暘及王Ｏ駿一起施用愷他命等語（見偵卷第17頁、本院卷第147頁），而關於此部分，證人王Ｏ暘亦答以「不記得」、「不清楚」（見本院卷第197頁），亦明顯與證人楊Ｏ運之供證述不一致。雖然公訴檢察官表示此部分係因案發至今已有二年之久，證人王Ｏ暘無法記得有關細節（見本院卷第198頁背面），然同樣之「細節」，證人王Ｏ暘就關於可能不利於自己及其兄長王Ｏ駿的部分，均避重就輕答以「不清楚」，其餘關於不利於被告之部分則能清楚記憶、不厭其詳地陳述，明顯是選擇性記憶不清，則證人王Ｏ暘不利於被告之證述是否真實，即非無疑。
㈢輔以證人乙○○於本院證稱：王Ｏ駿曾在車上販賣愷他命給
我等語（見本院卷第154頁背面），及卷附之本院104年度少訴字第3號判決記載第三人王Ｏ駿坦承於102年11、12月間，分別販賣新臺幣（下同）500元至2000元不等之第三級毒品愷他命予被告及證人乙○○（見本院卷第179頁至第18
1頁背面），則被告辯稱當日K菸中之愷他命並非其提供，而係證人王Ｏ暘的哥哥王Ｏ駿所有等語（見本院卷第142頁背面），即非毫無可能。況證人楊Ｏ運於本院審理時亦證稱其當時抽的K菸係由證人王Ｏ暘交付，復第三人王Ｏ駿為證人王Ｏ暘之兄長，故實不能排除證人王Ｏ暘不利於被告之證述，係為避免自己遭訴追或為迴護其兄長王Ｏ駿之可能。加以被告供稱伊前一份工作日薪800元，於102年12月中旬已經沒有工作，伊向第三人王Ｏ駿購買1000元愷他命能施用5、6次等語（見本院卷第186頁背面至第187頁），則施用一次愷他命之花費，依其當時之資力，仍屬一項負擔，衡以被告與證人王Ｏ暘及楊Ｏ運並無深交，被告之愷他命復需向證人王Ｏ暘的哥哥王Ｏ駿購買，按情實無隨意贈與證人王Ｏ暘及楊Ｏ運之必要，從而，被告辯稱當日證人王Ｏ暘及楊Ｏ運施用之愷他命係第三人王Ｏ駿所有乙節，尚非毫無可信之處。
㈣綜上，由證人楊Ｏ運於本院審理時之證述，尚不能排除本案
案發當日證人王Ｏ暘及楊Ｏ運所施用K菸之愷他命來源，有可能是證人王Ｏ暘自行取用其兄王Ｏ駿放置在車上置物箱內之愷他命，而檢察官認定被告有轉讓偽藥之積極證據，則僅有證人楊Ｏ運與王Ｏ暘於警偵訊中之指證述，而供述證據之憑信性本較薄弱，該二人於本院審理時之證述內容又有明顯不符之處，是本案實難僅以證人王Ｏ暘及楊Ｏ運不相契合之證詞，逕認被告有轉讓偽藥之犯行。
四、按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，本案檢察官關於被告是否轉讓偽藥之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使本院無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，從而，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳建佑到庭執行職務。
中華民國105年5月24日
刑事第五庭審判長法官周淡怡
法官吳芙如法官曹馨方以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年5月25日
書記官呂雅惠