裁判字號：臺灣屏東地方法院93年簡上字第24號民事判決
裁判日期：民國93年12月22日
裁判案由：確認第三債務人聲明異議不實
臺灣屏東地方法院民事判決九十三年度簡上字第二四號
上訴人屏東縣南州鄉公所法定代理人甲○○被上訴人順仝實業有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人丙○○律師右當事人間請求確認第三債務人聲明異議不實事件，上訴人對於中華民國九十三年四月十三日本院潮州簡易庭九十三年度潮簡字第五七號第一審判決提起上訴，本院於民國九十三年十二月八日言詞辯論終結，判決如左：
主文原判決關於確認訴外人一同營造有限公司對於上訴人之保固金債權超過新台幣貳拾貳萬肆仟零捌拾伍元存在部分及除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審(確定部分除外)及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴請求判決確認訴外人一同營造有限公司對於上訴人之保固金債權在新台幣（下同）三十四萬二千一百元範圍內存在，嗣改為請求判決確認一同營造有限公司對於上訴人之保固金債權在三十四萬二千零八十五元範圍內存在，核屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第二百五十五條第一項但書第三款之規定，自無不合，合先敘明。
二、被上訴人主張：一同營造有限公司積欠伊二百八十六萬六千零三十元，及自民國九十年二月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，經伊取得執行名義，聲請臺灣高雄地方法院囑託本院執行一同營造有限公司對於上訴人之工程款債權一百萬元，於九十二年八月八日收取完畢，伊又聲請追加執行一同營造有限公司對於上訴人之保固金債權三十五萬五千元（嗣經查明實為三十五萬四千九百八十五元），經臺灣高雄地方法院囑託本院對上訴人發扣押命令，惟上訴人僅承認一同營造有限公司有一萬二千九百元保固金債權，而聲明異議，否認其餘三十四萬二千零八十五元保固金債權存在，伊對於上訴人之聲明異議認為不實等情，依強制執行法第一百二十條第二項之規定提起本件訴訟，求為確認一同營造有限公司對於上訴人之保固金債權在三十四萬二千零八十五元範圍內存在之判決。原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人就原審判決確認一同營造有限公司對其保固金債權在二十二萬四千零八十五元範圍內存在部分，未聲明不服，已告確定，被上訴人於本院為駁回上訴之聲明。
三、上訴人則以：一同營造有限公司與伊簽訂工程合約，承攬屏東縣南州區域性垃圾衛生掩埋場工程，於八十九年十二月六日驗收合格，土木部分保固三年，機械儀錶、電機部分保固一年，於保固期間內，因一同營造有限公司在施工期間未做妥邊坡基礎處理及所用材料不佳，導致屬於土木工程之不透水布破損裂開，經一同營造有限公司同意，伊所保留之保固金三十五萬四千九百八十五元，已動用十一萬八千元以進行不透水布之修補，再扣除因伊未聲明異議而由被上訴人收取之一萬二千九百元，一同營造有限公司之保固金債權僅剩二十二萬四千零八十五元等語，資為抗辯，而於本院聲明：（一）原判決關於確認一同營造有限公司對於上訴人之保固金債權超過二十二萬四千零八十五元存在部分廢棄。（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
四、查被上訴人因一同營造有限公司積欠其二百八十六萬六千零三十元，及自九十年二月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於取得執行名義後，聲請臺灣高雄地方法院囑託本院執行一同營造有限公司對於上訴人之工程款債權，於九十二年八月八日收取一百萬元，又聲請追加執行一同營造有限公司對於上訴人之保固金債權，經臺灣高雄地方法院囑託本院對上訴人發扣押命令，上訴人聲明異議，僅承認一同營造有限公司有一萬二千九百元保固金債權，而否認其餘三十四萬二千零八十五元保固金債權存在。又一同營造有限公司向上訴人承攬屏東縣南州區域性垃圾衛生掩埋場工程，於八十九年十二月六日驗收合格，土木工程保固期間三年，於保固期間內，屬於土木工程之不透水布破損裂開，經上訴人動用保固金三十五萬四千九百八十五元中之十一萬八千元進行不透水布修補等事實，為兩造所不爭執，並有民事強制執行聲請狀、民事追加執行狀、本院執行命令、本院民事執行處通知、上訴人公所函、工程合約書、上訴人公所動用工程保固金支出憑證及相關資料在卷可稽，堪信為實在。
五、本件兩造所爭執者為上訴人動用保固金十一萬八千元以修補不透水布，是否因而致該一同營造有限公司對於上訴人之十一萬八千元保固金債權消滅？其爭點又可細分如下：⒈依工程合約，如非因一同營造有限公司工作不良、材料不佳所致者，該公司是否需負保固責任？⒉上訴人是否因一同營造有限公司之同意而可動用保固金以修補不透水布？⒊上訴人訴訟代理人 呂明仕 於原審之陳述是否發生自認之效果？⒋本件上訴人是否可動用保固金以修補不透水布？經查：
(一)上訴人與一同營造有限公司所簽訂工程合約書第二十一條載明：「保固期限：本工程自正式驗收合格之日起，土木部份由乙方（按即一同營造有限公司）保固三年，機械儀錶、電機部份保固一年；在保固期內，倘有工程一部份或全部走動、裂損、坍塌，或發生其他損害時，經查明係由乙方工作不良，材料不佳所致者，應由乙方照圖樣負責於限期內無償修復。如延不照辦，甲方（按即上訴人）得動用保固金代為修復，並按民法第四九三條之規定辦理。」按工程契約實務中，定作人本於契約自由之原則，除可約定承攬人就工作交付驗收前即已發現之瑕疵進行改善外，於工作交付驗收後所發現之瑕疵，亦往往設有保固之規定，規定承攬人就在保固期間內所發現之工程瑕疵應負責修補改善，若其拒不修補或改善不力，則定作人得自行改善，並由承攬人負擔其費用。此等保固之規定，未必即為民法上承攬人之瑕疵擔保責任，而保固期間亦未必即係所謂之瑕疵發現期間，換言之，工程契約中有關保固責任之規定，與民法上承攬人之瑕疵擔保責任，並非全然相同。本諸契約自由之原則，工程契約之當事人對於工程承攬過程中或工作交付驗收後所發現之瑕疵，究欲要求承攬人負擔如何之責任，或規定定作人得行使何項之權利，乃至其瑕疵發現之期間，皆可透過特約之方式，予以明定。準此，本件上訴人欲動用保固金以修補不透水布，依前開工程合約，自須在保固期間內所發現之瑕疵係因一同營造有限公司工作不良或材料不佳所致，始可動用，倘係因不可抗力或使用不當等不可歸責於一同營造有限公司之事由所造成，當非可動用保固金加以修補。
(二)本件一同營造有限公司所承攬之工程，經負責規劃設計及監造之王技工程顧問股份有限公司於保固期間內之九十年九月十日暨同年月十一日派員檢視結果，發現部分不透水布接縫處裂開，需重新修補，乃致函上訴人建請通知原承商即一同營造有限公司儘速改善，上訴人於同年月十八日發函一同營造有限公司限期於同年月三十日前改善完畢，一同營造有限公司於同年十一月十二日函請上訴人直接動用工程保固金，以改善工程保固期缺失之事實，為兩造所不爭執，並有各該函文在卷可考，可見一同營造有限公司對於該不透水布接縫處裂開之瑕疵由其負保固責任，並不爭執。稽之工程瑕疵是否確因施工不良或所用材料不佳所致，往往有事實認定上之困難，殊無強迫契約當事人非興訟或花費額外之鑑定費用以究明責任歸屬不可之理，則一同營造有限公司同意上訴人動用保固金以修補不透水布，上訴人亦動用保固金加以修補，自可認為其彼此間就動用保固金修補不透水布事後已達成協議，上訴人當然得動用保固金以修補不透水布接縫處裂開之瑕疵，且不因該瑕疵事實上是否因一同營造有限公司施工不良或材料不佳所致而有差異。
(三)上訴人於原審之訴訟代理人 吳明仕 及呂明仕於原審固陳稱：「（問：為何邊坡會裂開？）工程品質沒有問題，可能是天然災害的侵襲，比如颱風、太陽照射等等」等語，惟查：吳明仕二人上開陳述，既使用「可能」之字眼，足見其等對於造成邊坡裂開之原因亦未加以確定，至所稱「工程品質沒有問題」，則可能係因工程業經驗收合格而謂其品質沒有問題，並非必指邊坡裂開之瑕疵不可歸責於一同營造有限公司之意，從而自難單憑上開陳述，即遽謂吳明仕二人自認本件不透水布接縫處裂開之瑕疵非一同營造有限公司工作不良或材料不佳所致。又不透水布屬於土木工程類之掩埋場設施工程，有王技工程顧問股份有限公司出具之證明書可憑，其邊坡部分長年曝露在太陽照射下，而太陽照射又殊難認係不可抗力，則本件不透水布邊坡部分苟如吳明仕二人所述係因太陽照射而裂開，反足據以認定一同營造有限公司施工品質不良或使用之不透水布材質不佳。是被上訴人主張吳明仕二人上開陳述乃自認本件不透水布接縫處裂開之瑕疵非一同營造有限公司工作不良或材料不佳所致云云，尚無可採。
(四)如前所述，本件不透水布在保固期間內發生接縫處裂開之瑕疵，上訴人經一同營造有限公司之同意，得以動用保固金加以修補，而不問該瑕疵事實上是否因一同營造有限公司工作不良或材料不佳所致，則上訴人動用保固金十一萬八千元以修補不透水布，自無不合。且不透水布接縫處裂開之瑕疵事實上是否一同營造有限公司工作不良或材料不佳所致，既對於上訴人之動用保固金不生影響，則前述吳明仕二人之陳述，縱係自認該瑕疵非一同營造有限公司工作不良或材料不佳所致，其結論亦無不同。
六、綜上所述，本件上訴人所保留之保固金三十五萬四千九百八十五元，因上訴人合法動用十一萬八千元以修補不透水布，又因上訴人未聲明異議而已由被上訴人收取一萬二千九百元，僅剩二十二萬四千零八十五元，被上訴人請求判決確認一同營造有限公司對於上訴人之保固金債權在三十四萬二千零八十五元範圍內存在，就超過二十二萬四千零八十五元部分，非有理由，應予駁回。原審除已確定者外，就上開超過二十二萬四千零八十五元部分為被上訴人勝訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年十二月二十二日
臺灣屏東地方法院民事第二庭
審判長法官阮世賢法官楊中琪法官凃春生右為正本係照原本作成。
本件不得上訴。
法院書記官洪榮華中華民國九十三年十二月二十二日