裁判字號：臺灣高雄地方法院104年訴字第851號民事判決
裁判日期：民國105年07月29日
裁判案由：清償債務
臺灣高雄地方法院民事判決104年度訴字第851號原告 戴林雪信 訴訟代理人 陳欽煌 律師被告 陳奇學 訴訟代理人 楊譜諺 律師複代理人 林香均 律師當事人間清償債務事件，本院於民國105年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣參佰陸拾萬玖仟捌佰柒拾參元，並自民國一０四年六月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰貳拾萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣參佰陸拾萬玖仟捌佰柒拾參元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：被告前於民國90年9月12日提供其所有位於高雄市○○區○○段○○○○○號（權利範圍萬分之85）及其上同段1432建號（權利範圍全部，門牌號碼為高雄市○○區○○路○○號14樓，下稱系爭房地）設定擔保債權額為新臺幣（下同）500萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予原告，嗣原告自91年2月27日起應被告之需，分別以附表所示之時間金額匯款予被告，合計6,713,873元（下稱系爭款項），就匯款款項兩造均有口頭約定清償期，然被告並未償還，經請求被告還款未果。為此，爰提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告3,409,866元，及自追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被告則以：伊雖於90年9月12日以所有系爭房地設定系爭抵押權予原告，惟設定當時，原告未曾交付金錢予伊，兩造間亦無債權債務關係存在，是系爭抵押債權並不存在且權應不生效力。又金錢匯款之原因事實，非僅借貸，原告迄未舉證證明其匯款之初係以貸與金錢之意思匯款予被告，其所提匯款資料，亦無由證明兩造間消費借貸契約確已成立，而被告於83年11月28日與原告之女即訴外人甲○○結婚，嗣於90年3月9日離婚，因考量年幼子女感受，復於92年11月11日辦理第二次結婚，再於103年7月8日於台灣高雄少年及家事法院離婚調解成立，因甲○○婚後即擔任被告經營之俊煬空調工程有限公司（下稱俊煬公司）之出納兼會計，掌管財務事宜，並擁有該公司部分股權，被告與甲○○離婚調解期日並協議將甲○○就俊煬公司之股權轉讓予被告，是原告縱有匯款至被告所有帳戶，然匯款原因實有多端，或係原告贈與甲○○、或係支付相關被告施做冷氣設備之費用，因匯款日期迄今已久遠，伊已不復記憶，然俱與借款無關，應由原告負舉證之責等語置辯。爰聲明：原告之訴駁回，如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠被告於90年9月12日以所有系爭房地設定系爭抵押權予原告，有系爭土地登記申請書、他項權利證明書等附卷可憑。
㈡原告以其名義或 戴鴻偉 、 戴鐵雄 、 戴鴻勳 名義匯入如附表所
示之金額於被告帳戶，並有匯款回條、銀行存摺影本附卷可憑。
四、兩造爭執事項：㈠兩造間就系爭款項有無成立消費借貸關係？數額為何？
五、本院之判斷：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責任。再者，民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號判例參照。本件原告主張與被告存有系爭款項之借貸關係存在，被告並設定系爭抵押權，被告均未返還，故訴請被告返還云云，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，則原告自應就與被告間存有系爭款項之借貸合意及交付借款之有利於己之事實，負舉證責任。
㈡經查：
①原告就其所稱系爭款項，係主張因被告當時經營公司，有週
轉上之必要而透過原告之女甲○○借貸，為擔保借貸始設定系爭抵押權等情，而證人甲○○到庭證稱，被告均係透過伊向家人借貸，是從房子（高雄市○○區0000000號）裝修之前就陸陸續續有借…90年9月設定的抵押。這是當初結婚時的房子。其實之前就有借貸，因為被告的公司常常要借款，我父母認為沒有保障，而且前面的帳要賺到什麼時候打平也不知道，我母親為了擔保的必要，所以設定抵押等語（見本院卷第151頁）。按一般借貸款項之抵押權設定，就清償期及權利存續期間均有定期，且均按借貸契約約定利息及違約金，然系爭抵押權設定之權利擔保金額為500萬元，債務清償日期及權利存續期限為不定期，且均未約定利息、遲延利息及違約金，此有系爭抵押權設定書附卷可憑（見本院卷第81頁），足見系爭抵押權雖為90年9間設定，然不同於一般之抵押權設定，再參之系爭款項則自91年間起至101年間陸續出借，核與證人所述系爭抵押權之設定係原告為求被告經營之公司能順利推展，然又為保障債務之擔保等情相符，則被告若無借貸之意，且原告無出借款項之事實，則被告何有提供不動產設定抵押予原告之理，故以抵押權為供債權擔保之性質，若抵押權之設定係屬真正，應可推認所擔保之債權亦屬存在之經驗法則觀之，原告應有借貸與被告款項等情應可認定。
②雖被告另辯稱系爭抵押權之設定，係因考量甲○○於90年7
月間以約1,300萬元之價格購買坐落於高雄市○○區○○段0○段000○0地號土地（下稱系爭大港段土地），而價金大多由戴家人提供，為恐遭稅務機關查稅，而要求被告設定抵押權云云，然，系爭大港段土地原即以甲○○名義購買等情為兩造所不爭執，則若如被告所述，為恐稅務機關查稅，則本應由甲○○將系爭大港段土地直接設定抵押與原告等人，何需反以被告名下土地設定抵押，且就系爭抵押權未約定清償期及存續期間之理，是被告所辯顯與抵押權之設定常理有違，所辯自不足採信。
③按消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移
轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。本件原告雖稱附表所示之系爭款項，雖部分係以戴鴻偉、戴鐵雄、戴鴻勳等人名義匯入，然係因家中財務由原告處理，才以其他家人名義匯入云云，被告則否認與戴鴻偉、戴鐵雄、戴鴻勳等人亦有借貸合意等語為辯，經查，依原告所提出之匯款匯條所示，原告多次以屏東縣恆春鎮農會匯兌，有原告及戴鴻勳名義之匯款單可憑，第一銀行除原告外尚有戴鐵雄名義之匯款單可憑（見本院卷第5頁至第8頁），足見系爭匯款之匯款銀行均大多相同，則若系爭款項均係由原告所出借，本均得以自己名義為匯款人，並無任何不便利之處，無須以他人名義匯入，故原告主張系爭款項均由伊出借僅是使用戴鐵雄等人名義云云，自難憑採。
④綜前所述，就附表所示，除編號5、6，11至15號，非原告本
人名義之匯款外，其餘款項共計3,609,873元，為原告名義匯款，且尚於系爭抵押權之設定權利範圍500萬元內，故本院認系爭借款款項金額應僅為3,609,873元，其餘如附表編號5、6，11至15號之款項，則非屬兩造之借款。
六、綜上所述，原告主張兩造間之借款於3,609,873元既有匯款資料及系爭抵押權可憑，自屬有據，然原告並不能證明就附表編號編號5、6，11至15號之款項為其所出借，故原告依消費借貸之法律關係，請求被告給付3,609,873元，及自民國104年6月3日起按年息百分之5計算之利息，洵屬正當，應予准許，逾此金額之請求，即非有據，應予駁回。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行，或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律之規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，不予准許。
八、兩造其餘陳述主張、攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述。
九、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國105年7月29日
民事第六庭法官陳嘉惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年7月29日
書記官葉彥伶附表┌──┬───────┬───────┬──────┐│編號│匯款日期│匯款金額│匯款人││││（新台幣）││├──┼───────┼───────┼──────┤│1│91年2月27日│280,000元│乙○○○│├──┼───────┼───────┼──────┤│2│92年1月29日│129,450元│同上│├──┼───────┼───────┼──────┤│3│92年8月19日│1,000,000元│同上│├──┼───────┼───────┼──────┤│4│93年11月19日│600,000元│同上│├──┼───────┼───────┼──────┤│5│93年12月6日│1,000,000元│戴鴻偉│├──┼───────┼───────┼──────┤│6│94年1月6日│1,000,000元│同上│├──┼───────┼───────┼──────┤│7│94年2月23日│122,660元│乙○○○│├──┼───────┼───────┼──────┤│8│94年8月31日│322,756元│同上│├──┼───────┼───────┼──────┤│9│95年3月2日│130,000元│同上│├──┼───────┼───────┼──────┤│10│95年8月14日│335,000元│同上│├──┼───────┼───────┼──────┤│11│96年3月1日│144,000元│戴鴻勳│├──┼───────┼───────┼──────┤│12│103年10月16日│150,000元│同上│├──┼───────┼───────┼──────┤│13│97年2月29日│150,000元│同上│├──┼───────┼───────┼──────┤│14│98年8月20日│330,000元│戴鐵雄│├──┼───────┼───────┼──────┤│15│99年8月20日│330,000元│戴鴻勳│├──┼───────┼───────┼──────┤│16│100年3月1日│150,000元│乙○○○│├──┼───────┼───────┼──────┤│17│101年2月29日│150,000元│同上│├──┼───────┼───────┼──────┤│18│101年6月1日│390,000元│同上│├──┼───────┼───────┼──────┤││合計│6,713,873元││└──┴───────┴───────┴──────┘