裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第432號刑事判決
裁判日期：民國107年06月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第432號上訴人即被告 李志 偉指定辯護人本院公設辯護人 陳信凱 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
6年度訴字第545號，中華民國107年3月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第2014號、105年度偵字第27413號、106年度偵字第2026號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 李志偉 明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣，另愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得非法販賣，自民國105年10月22日起至同年月26日止，分別為下列行為：
㈠基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，分別以附表編號
1所示之時間、地點、交易價格及方式，販賣第一級毒品海洛因給 蘇志成 1次；以附表編號3所示之時間、地點、交易價格及方式，販賣第一級毒品海洛因給 原忠玉 1次。
㈡基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以附表編
號2所示之時間、地點、交易價格及方式，販賣第二級毒品甲基非他命給原忠玉1次。
㈢基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，以附表編號4所
示之時間、地點、交易價格及方式，販賣第三級毒品愷他命給 林傳斌 1次。
二、嗣經警方於105年11月22日14時23分許，在李志偉位於高雄市○○區○○街○○號之住處執行搜索，扣得門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），並循線查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第59頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由㈠上揭事實，業據上訴人即被告於本院審理中均坦承不諱（本
院卷第78頁），另其中附表編號4販賣第三級毒品部分，並據被告於偵查中自白在卷，經核與證人即購毒者蘇志成、原忠玉、林傳斌分別警詢、偵查及原審之證述相符，復有門號0000000000號通訊監察譯文、原審於107年1月25日對證人原忠玉警詢之勘驗筆錄、高雄市政府警察局湖內分局106年
9月20日職務報告(原審卷第48-49、163-168頁)附卷可稽，足見被告前開任意性自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。
㈡政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離
毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本案被告承認起訴書所載其係以營利之犯意，而販賣上開第一、二、三級毒品之犯罪事實。是被告所為附表4次販毒所示犯行，係出於營利之意圖，應堪認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告前開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪的理由㈠核被告就附表編號1、3所為，均係犯毒品危害防制條例第
4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表編號2所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表編號4所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯前開4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡加重減輕部分：
1.被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審以103年度簡字第4383號判決判處有期徒刑4月確定，於104年6月4日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之4罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。惟販賣第一級毒品罪之法定本刑死刑、無期徒刑，不得加重，以及販賣第二級毒品罪之法定本刑無期徒刑部分不得加重，故對被告所為附表編號1、3所示之販賣第一級毒品罪，僅就併科罰金部分加重其刑，而對被告所為附表編號2所示之販賣第二級毒品罪，僅就有期徒刑及併科罰金部分加重其刑。
2.被告就附表編號4之販賣第三級毒品犯行，迭於偵查、原審及本院審理中自白不諱，合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，應依該規定減輕其刑。
3.被告雖供出其毒品來源為「 張良舟 」一節（警一卷第8頁），惟高雄市政府警察局湖內分局函覆：職於偵辦李志偉販毒案時，於通訊監察期間即掌握李志偉毒品來源上游係張良舟等語，此有高雄市政府警察局湖內分局106年9月21日高市警湖分偵字第10672192100號函及檢附之職務報告可佐（原審卷第48-49頁），可知警方並非因被告之供述而查獲張良舟，故其不符合毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定。
4.販賣第一級毒品固屬應嚴加處罰之惡行，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂為不重。被告所犯附表編號1、3之販賣第一級毒品罪，其數量、金額非鉅，犯罪情節難與大盤或中盤毒梟者相提併論，本院認被告此部分之犯行，即令處以最低刑度，仍有致情法失平之處，誠屬情輕法重，揆其犯罪情狀客觀上不無堪予憫恕之處，爰就被告所犯附表編號1、3之販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條之規定，減輕其刑。至被告所犯附表編號2之販賣第二級毒品罪，以及附表編號4之販賣第三級毒品罪，本院審酌毒品對社會之危害，及販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，而販賣第三級毒品罪之法定刑為7年以上有期徒刑，均可就實際販賣毒品的情節、數量、惡性及所生危害，於法定刑度內為適當調整，其法定刑之最低刑度並無過重之處，尚難謂有情輕法重情形，是被告所犯上開販賣第二級毒品罪及販賣第三級毒品罪，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認情輕法重，而有顯可憫恕之處。故本院認被告所為附表編號2、4之犯行，並無適用刑法第59條酌減其刑規定之餘地。
5.從而，被告就附表編號1、3所為，均有累犯之加重事由及刑法第59條之減輕事由，除死刑、無期徒刑，依法不得加重外，均應先加後減；就附表編號4所為，有累犯之加重事由及毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由，亦應先加後減之。
三、上訴駁回的理由㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第
1項、第2項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項、第59條、第51條第5款規定，並審酌被告漠視法令禁制而販賣海洛因、甲基安非他命、愷他命，助長施用毒品惡習，戕害國民身心健康，並已對社會治安造成潛在性危險，所為殊值非議，另考量被告坦承附表編號4犯行，否認附表編號1至3犯行之犯後態度，復衡酌被告高職肄業之智識程度、入監前從事賣水果之工作、入監前每月收入約5至6萬元之生活情況等一切情狀，分別量處如附表主文欄內所示之刑。復斟酌販賣毒品罪規範目的在防止毒品泛濫，危害國民健康，被告雖販賣第一級毒品共計2次、販賣第二級毒品1次、販賣第三級毒品1次，然如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則；衡以被告販賣第一級毒品之對象僅為蘇志成、原忠玉，販賣第二級毒品之對象僅為原忠玉，販賣第三級毒品之對象僅為林傳斌，販賣期間非長，且侵害同一種類之法益，對法益侵害之加重效應不大，販毒牟取不法利益非鉅，被告如因本案之過錯而受實質累加之重刑，造成被告青壯年期間長期在監而致日後更生困難，致其人格遭受扭曲或完全性之抹滅，亦與刑罰目的相悖，爰綜合上開各情及考量刑罰手段之相當性，認定其應執行有期徒刑18年6月為適當。
㈡原審並敘明沒收部分：
1.扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），無積極證據認定與本案有何關聯，爰不予宣告沒收。
2.未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係被告所為附表編號1至4犯行聯絡所用，此有該門號通訊監察譯文譯文可佐（警一卷第56-86頁），屬供犯罪所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，隨同於被告所犯附表編號1至4之罪宣告沒收，又該行動電話未扣案，應依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3.被告所犯附表編號1至3之犯罪所得，分別為5萬4000元、1000元、2000元，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，隨同於被告所犯附表編號1至3之罪宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
4.被告所犯附表編號4之犯罪所得，該次交易之愷他命係被告從樓上用丟的，讓證人林傳斌撿拾，被告尚未向證人林傳斌收錢一節，業據被告供述在卷（原審卷第175頁），而被告所供稱此次交易之過程與譯文內容相符（警一卷第75-77頁），應可採信，且卷內亦無積極證據證明被告確已取得該65
0元之價金，基於罪疑唯輕之法理，應認定被告尚未收取該次之犯罪所得，較為妥適，而被告既無所得，自無庸宣告沒收。
㈢經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條
各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。
㈣被告在原審對附表編號1至3部分否認犯罪，上訴後在本院
審理中自白認罪，並執此以量刑基礎變更為由請求本院就其本案犯罪再予從輕量刑云云。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。查原判決對被告所犯4罪，於量刑時已斟酌刑法第57條各款所列情狀，量刑均屬適當，前已述明。而刑法第57條所稱犯罪後之態度，本屬主觀事項，包括行為人犯罪後，有無悔悟等情形，以此測知其人刑罰適應性之強弱，更屬其人格更生之表徵。被告雖上訴後改行認罪，惟其於原審否認犯行，致原審審慎調查，並逐一比對證人證詞與通訊監察譯文之關連性，復於判決書詳加論證。被告於判決後見事證明確，難以翻案，乃認罪以求輕判，如上訴審法院以犯後態度有別，率將刑度減輕，非但有礙司法效能，更易啟僥倖之心。本院認被告刑罰適應性與先前相似，量刑基礎並無重大變更，仍應予同等之刑罰，以落實罰其應罰之罪刑相當性原則。是其執此上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳正中提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國107年6月12日
刑事第一庭審判長法官蔡國卿
法官莊珮吟法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年6月12日
書記官賴梅琴附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬───┬──────┬──────────────┬─────────────┐│編│購毒者│交易時間（民│交易方式、標的、金額（新臺幣│主文欄││號││國）、地點│）││├─┼───┼──────┼──────────────┼─────────────┤│1│蘇志成│105年10月22│蘇志成以0000000000號行動電話│李志偉犯販賣第一級毒品罪，││││日1時許，在│與李志偉持有之0000000000號行│累犯，處有期徒刑壹拾柒年，││││高雄市大寮區│動電話聯繫表示欲購買價值5萬4│未扣案之搭配門號0000000000││││88快速道路交│000元之海洛因，雙方於左列時│號行動電話壹支（含SIM卡壹││││流道下│間、地點碰面，李志偉即將海洛│張）及販賣第一級毒品所得新│││││因1包交付給蘇志成，並向其收│臺幣伍萬肆仟元均沒收，於全│││││取5萬4000元。│部或一部不能沒收或不宜執行││││││沒收時，追徵其價額。│├─┼───┼──────┼──────────────┼─────────────┤│2│原忠玉│105年10月22│原忠玉以0000000000號行動電話│李志偉犯販賣第二級毒品罪，││││日20時16分許│與李志偉持有之0000000000號行│累犯，處有期徒刑柒年陸月，││││，在李志偉位│動電話聯繫，並表示「那個就」│未扣案之搭配門號0000000000││││於高雄市小港│，李志偉即知悉原忠玉係欲購買│號行動電話壹支（含SIM卡壹│○○○區○○街○○號│甲基安非他命，原忠玉再表示「│張）及販賣第二級毒品所得新││││之住處│你那種的一半的一半出來啦」，│臺幣壹仟元均沒收，於全部或│││││李志偉即表示「那1000」，雙方│一部不能沒收或不宜執行沒收│││││即達成以1000元購買甲基安非他│時，追徵其價額。│││││命之合意，並於左列時間、地點││││││碰面，李志偉即將甲基安非他命││││││1包交付給原忠玉，並向其收取1││││││000元。││├─┼───┼──────┼──────────────┼─────────────┤│3│原忠玉│105年10月26│原忠玉以0000000000號行動電話│李志偉犯販賣第一級毒品罪，││││日5時14分後│與李志偉持有之0000000000號行│累犯，處有期徒刑壹拾伍年陸││││某時，在李志│動電話聯繫，並表示欲購買2000│月，未扣案之搭配門號090322││││偉位於高雄市│元之海洛因，雙方於左列時間、│0713號行動電話壹支（含SIM│││○○○區○○街│地點碰面，李志偉即將海洛因1│卡壹張）及販賣第一級毒品所││││30號之住處│包交付給原忠玉，並向其收取20│得新臺幣貳仟元均沒收，於全│││││00元。│部或一部不能沒收或不宜執行││││││沒收時，追徵其價額。│├─┼───┼──────┼──────────────┼─────────────┤│4│林傳斌│105年10月26│林傳斌以0000000000號行動電話│李志偉犯販賣第三級毒品罪，││││日1時17分許│與李志偉持有之0000000000號行│累犯，處有期徒刑參年玖月，││││，在李志偉位│動電話聯繫表示欲購買價值650│未扣案之搭配門號0000000000││││於高雄市小港│元之愷他命，雙方約定於左列時│號行動電話壹支（含SIM卡壹│○○○區○○街○○號│間、地點碰面，惟林傳斌到達左│張）沒收，於全部或一部不能││││住處前│列地點附近時，發現有警察在該│沒收或不宜執行沒收│││││處，復以上開行動電話聯繫李志│時，追徵其價額。│││││偉，雙方為避免遭員警查獲，乃││││││約定由林傳斌將價金放置在李志││││││偉所使用車牌號碼000-000號機││││││車之腳踏墊下，李志偉則將愷他││││││命1包從樓下丟下，由林傳斌撿││││││拾，李志偉即由此方式交付愷他││││││命，惟林傳斌未將價金放置在上││││││開機車之腳踏墊下，尚賒欠李志││││││偉650元之價金。││└─┴───┴──────┴──────────────┴─────────────┘