裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上易字第274號刑事判決
裁判日期：民國107年06月12日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上易字第274號上訴人即被告 何鎮譁 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣橋頭地方法院106年度審易字第665號，中華民國107年2月7日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署105年度偵字第1950號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、何鎮譁與 陳文忠 （經原審依職權告發）於民國105年3月11日上午11時41分前某時許，在址設高雄市○○區○○路○○○號「亞曼尼汽車旅館」旁，因見 呂天斌 所有之車牌號碼000-0000號自用小客車（藍色馬自達廠牌、2005年份，下稱甲車，其上另置有低音喇叭、音響主機及太陽眼鏡，此部分車內物品價值共約新臺幣《下同》2萬元）停放該處，認有機可乘，竟共同意圖為自己不法所有而基於竊盜之犯意聯絡，推由陳文忠持其所有之自備鑰匙1支（未據扣案）開啟甲車車門後發動引擎，何鎮譁則在旁把風，以此方式共同竊取甲車駛離而既遂後，陳文忠復將之移置至址設高雄市○○區○○○路○○○號「國立科學工藝博物館」（下稱國立科工館）北館地下室停車場內停放。嗣因國立科工館人員察覺甲車占用車位相當時日而於同年月21日上午報警處理，經警前往現場查處並勘察採證，於車內後視鏡表面採得可疑指紋1枚，經鑑定比對結果與何鎮譁檔存資料相符，始查悉上情（甲車已由呂天斌領回）。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣高雄地方檢察署陳請臺灣高等高雄檢察署檢察長核轉臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第27頁反面、40頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告 何鎮譁固坦 認於上開期日與陳文忠見面並接觸甲車之事實；惟否認有竊盜犯行，辯稱：當天是陳文忠叫我前往神農路加油站幫他修車，當時甲車就在那邊，後來陳文忠就開著另台車帶我開甲車前往科工館地下室停放，我不知道為何陳文忠會有二台車，當時就是依陳文忠指示開甲車去停，為何要這樣我沒有多問 云云 。經查：
㈠、甲車係呂天斌所有，於105年3月11日上午10時30分許停放在高雄市○○區○○路○○○號「亞曼尼汽車旅館」旁，嗣發現失竊，乃於同日上午11時41分許前往仁武分局鳥松分駐所報案失竊，後於同年月21日上午經國立科工館人員報案表示甲車占用該館北館地下室車位多日，三民第二分局民族派出所員警遂前往上址地下停車場查處，經以車牌號碼查詢結果發現為失竊車輛，經對該車勘察採證結果，發現車內音響主機遭拔取，並在車內照後鏡所採得指紋1枚經送鑑定比對結果，與被告指紋檔案相符等情（甲車經呂天斌領回），業據證人即被害人呂天斌於警詢指證明確（見警卷第1頁正反面），並有失車—案件基本資料詳細畫面報表、高雄市政府警察局三民第二分局刑案現場勘察報告暨現勘照片、106年9月25日高市警三二分偵字第10674538000號函附職務報告與勤務分配表及內政部警政署刑事警察局105年5月6日刑紋字第1050038613號鑑定書在卷足參（見警卷第2至17頁；原審卷第69至72頁），且經被告於原審供認在卷；且由呂天斌係於「105年3月11日上午10時30分許」將車輛停放在忠誠路105號「亞曼尼汽車旅館」旁，嗣發現失竊後，即於「同日上午11時41分許」前往仁武分局鳥松分駐所報案，可知呂天斌係於停放車輛後不久（約1小時11分以內左右），車輛即遭他人竊取無訛，此部分事實，均堪認定。
㈡、被告就其所辯係陳文忠請其幫忙修車進而協助移車等節，先於106年3月1日偵訊期日稱：那幾天我回到屏東住家，陳文忠打電話給我跟我約在神農路加油站幫他修理另輛車，說是發不動，我跟他說找不到材料修，陳文忠帶我到甲車旁邊，當時甲車已經發動、有鑰匙，陳文忠就叫我開到某處地下室，當時我跟在他後面轉很久，後來陳文忠有把甲車熄火並上鎖，其後有載我去搭客運回北部云云（見橋檢偵卷第42至43頁）；同日另稱：被告來找我時我在屏東，但我們約在外面，他載我去加油站附近，甲車就停在該處，陳文忠給我鑰匙要我去發動，但我無法發動，陳文忠就接過鑰匙去發動，這次就有發動起來，陳文忠就叫我上去開，我就開著這台車跟在他後面云云（見同卷第43頁）；又於原審106年7月26日準備程序陳稱：我第一次看到甲車是在神農路的全國加油站，我到的時候陳文忠在車旁等我，如果陳文忠沒有叫我去修理車，我也不會去開甲車，當時陳文忠是等我車子修好後跟我說他有另一台車叫我幫他停去放，我是前一天晚上有過去看要修的車，隔天中午接到電話後又繼續修云云（見原審卷第21至23、26頁）；而經原審函請三民第二分局協查上開加油站所在位址並試調取該站監視錄影，進而得○○○區○○路與美山路口設有全國加油站後（見同卷第73至74頁員警 陳建志 所製作職務報告及加油站照片），被告卻於106年11月6日準備程序時稱：我所述全國加油站並非員警查訪之該家，是另一家在反方向的，我真的不知道甲車是贓車，如果我知道的話就不會幫他修理這台車云云（見同卷第84至85頁），庭後被告復以電話告稱：我有去神農路上看，那邊只有一家中國石油而非全國加油站云云（見同卷第87頁原審公務電話紀錄），及於106年12月20日審判程序時稱：希望法院可以去調取中國加油站那邊的監視器，因為我不常去那邊，上次開完庭過去現場才發現是中國加油站云云（見同卷第11
6頁）；嗣於107年1月29日原審審判期間復改稱：陳文忠當天是開另輛車，甲車是停在中國石油那邊，車修好的時候已經下午了，但陳文忠叫我跟著他把甲車開到停車場，當天我有要跟陳文忠收拆卸的工資，但陳文忠沒有給我錢，當時車已經壞掉好幾天，我不知道壞掉他是怎麼開到中油的，當時藍色馬自達車是因為啟動馬達壞掉所以要我修，我這次幫忙修車，車上本來就有放簡易工具，當天我是坐計程車去中國石油，剛剛說車上有工具是陳文忠車上的工具，不是我帶的工具，我幫他修車沒有帶工具，因為我當下沒有想幫他用，只是過去看一下而已云云（見同卷第131至135頁）。可知被告針對究竟有無幫陳文忠修到車、修繕標的係甲車或另輛車、見面加油站為何處、如何前往所稱相約之加油站及初見甲車時該車是否為啟動狀態等情，先後所述一再反覆矛盾，更始終無法合理說明倘僅為單純幫忙陳文忠修車，陳文忠如何能同時將二台車開往現場，復為何需要特意將其中一輛車移往尚有相當距離之國立科工館地下室停放，且被告未曾對此萌生任何懷疑亦未加聞問，實與常情有悖而無從遽信。
㈢、再者，證人陳文忠於原審證稱：甲車原來停放在亞曼尼旅館旁，因被告表示其沒有車想要牽一台，而稍早我自己在高碼七路（應係高碼七巷，下同）有先偷另一輛車，我就開著高碼七路偷的車載被告一起去偷甲車，當時是我用自己原本隨身攜帶的鑰匙下手竊取甲車，行竊當時被告人在高碼七路偷的車上，但他知道我要偷甲車，偷到後我自己就開著甲車前往國立科工館地下室停放，高碼七路偷的車則由被告駕駛，至於事後被告還有無去國立科工館地下室開甲車我就不知道了，因為我105年3月13日就被收押了，但我沒有叫被告再去科工館開甲車等語（見原審卷第108至116頁），已明確證述其等共同竊取甲車之目的及行竊經過。
㈣、再者，證人陳文忠於案發後不久，因另涉犯竊取車牌號碼00-0000號自用小客車，經法院判刑確定（按：該案認定被告係於「105年3月12日○○○區○○路與神農路口」竊車；惟該案被害人 陳姵亘 報案係指稱於「105年3月11日19時許○○○區○○路」遭竊，此與被告於原審證述：其將甲車開去科工館後，回來後當天《11日》也是牽《偷》同一條路《忠誠路》另外一台車等情相符），業經證人陳文忠於原審證述明確（見原審卷第112頁），並有臺灣高雄地方法院105年度易字第230號刑事判決暨相關卷證可稽（見原審卷第39、60至65頁反面、112頁）。又陳文忠前案與本件車輛遭竊處所距離非遠，有原審依職權列印GOOGLE網路地圖在卷可查（見同卷第99頁），顯示二案犯罪時間接近；且證人陳文忠於原審證述：因為我家在那附近○○○區○○路），所以那幾天我都在神農路一帶活動等語（見同卷第115頁），而陳文忠住處確與本件案發地同坐落○○○區○○○路），此有陳文忠戶籍資料可參（見原審卷第59、107頁），足見證人陳文忠證述：有在「亞曼尼旅館」旁竊取甲車等情與其另案犯罪標的類似（均為自用小客車）、時間接近，確具有合理之地緣關係，而可採信。至證人陳文忠雖稱：其與被告間有發生不愉快云云（見同卷第108頁），然縱其因與被告生有嫌隙而刻意對被告為不利之陳述，惟經原審當庭告知對於涉及自身遭訴追處罰危險之事項得拒絕作證後，衡情當不致除了證述被告竊車外，另故意偽稱自己同有犯意更係親自下手實施構成要件致己陷入刑事訴追風險；佐以，被告於偵查之初即稱會駕駛甲車係與綽號「 阿忠 」有關，並陳報該人行動電話門號為0966XXXXXX（號碼詳卷）供檢察官偵查，因而查知該門號申登人係陳文忠，並進而提訊，此有被告偵訊筆錄、臺灣橋頭地方檢察署公務電話紀錄及通聯調閱查詢單 可佐 （見橋檢偵卷第42至43、45、51頁），可知證人陳文忠證述竊取甲車過程與被告相關等節，亦與被告所述「本件與陳文忠有關」等情互核一致，益徵其等確有共同行竊甲車。至證人陳文忠於偵查中固曾證稱：我並沒有叫被告去牽車，如果車子是我偷的，為何要將車輛開到定點，再請被告來開車，我自己處理就好了，如果我真有偷車的，也應該會有我的指紋等語（見橋檢偵卷第79頁至反面），與其嗣於原審上開所證雖有不同，然其於原審業已明確證稱：我偵查中陳述是指我沒有打電話叫被告將甲車從科工館牽走之意等語（見原審卷第114頁），此與其另稱並不清楚被告事後有無再前往科工館牽車等情並無矛盾，自無足推翻前開被告同有竊盜犯意聯絡及行為分擔之認定。
㈤、又關於行竊甲車之分工情形，證人陳文忠證稱：係由其下手實施，被告在另輛車上等候，後亦係由其將甲車移置國立科工館停車場停放等情明確。至甲車於遭查獲後經警勘察採證結果固僅採得被告指紋，而無其他可疑指紋可供與陳文忠比對；然衡以進行指紋鑑定有其客觀條件，須犯罪人在犯罪現場遺留可堪採驗之指紋，而指紋留存狀態復因犯罪人所碰觸之物品材質、經過時間及保存方式不同而異，故並非犯罪人碰觸過之物品均必可留下可資採驗之指紋，故縱未於甲車內採得陳文忠之指紋，亦無法反面推認其必定未駕駛過該車，此尚不足以推翻證人陳文忠證稱係由其下手行竊之證明力。反之，甲車內之照後鏡雖確實採得被告指紋，然此僅足堪推認甲車遭查獲前被告曾碰觸該照後鏡之事實，尚無從遽認遺留指紋之時間必係在案發當下而得完全排除犯罪既遂後，被告自行使用該車之可能，此與陳文忠前述犯罪分工情形無絕對矛盾之處，併此敘明。
㈥、被害人呂天斌於發現遭竊後係向仁武分局鳥松分駐所報案，嗣三民第二分局於偵辦時並未調閱前揭旅館附近監視錄影，又甲車尋獲地即國立科工館於案發後已與地下室停車場監視錄影影像、入場及繳費紀錄之承包商解除委託經營契約，故並未留存相關存檔等情，有三民第二分局上開106年9月25日函附前揭職務報告及國立科工館106年11月21日館服字第1060004616號函存卷可佐（見原審卷第141頁）；且本件案發迄今已相隔數年，參酌一般監視錄影有一定保存期限（如幾星期或一個月不等），此由上開職務報告書所載原審函詢之全國加油站監視錄畫面只保存1個月即明（見原審卷第73頁）；又鳥松分駐所於受理被害人報案後迄至三民第二分局偵辦本件為止，既未因調閱案發地附近監視錄影等資料而查獲如被告、陳文忠等犯嫌，如今事隔已久，已無再次函調案發地附近監視錄影資料之實益。又因被害人呂天斌所述甲車遭竊及證人陳文忠證述竊車地點均在○○○區○○路之亞曼尼汽車旅館」旁，並非被告所辯○○○區○○路上中國石油加油站」附近，且被告與陳文忠共同竊取甲車之事證已明，故被告聲請調○○○區○○路上中國石油加油站之監視錄影資料，亦無再調查之必要，應予駁回。
㈦、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪：核被告所為，係犯刑法第320條第1項竊盜罪。被告就上開犯行與陳文忠彼此間有犯意聯絡及行為分擔，業如前述，為共同正犯。又被告前因公共危險案件，經臺灣新北地方法院以103年度交簡字第4328號判處有期徒刑3月確定，於103年10月21日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表卷可查（見本院卷第35頁），其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、上訴論斷：
㈠、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第28條、第320條第1項、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第2項前段規定，並審酌被告正值青壯，不思以正當方式謀取生活上所需，竟為貪圖不法利益而與陳文忠一同竊取車輛，使被害人受有相當程度之財產損失，其犯罪之動機、手段及目的均非可取；且犯後否認犯行，未見悔意，復衡酌本件遭竊財物為自用小客車及其上零星財物，並非價值低微之物，然案發後甲車業已交由被害人領回，犯罪所生危害已稍有減輕，至車內其餘財物則未能尋獲發還，又被告於本件犯罪分工係在旁把風，參與程度較共犯陳文忠輕微；兼衡被告自稱國中肄業之智識程度與身體家庭生活經濟狀況暨其素行資料（見原審卷第136頁）等具體行為人責任基礎之一切情狀，復參酌公訴檢察官當庭請求從重量刑之意見（見同卷第137頁），量處有期徒刑7月。並敘明（沒收部分）：①甲車內原置放之低音喇叭、音響主機及太陽眼鏡等財物案發後迄未能尋獲發還被害人，且因被告否認犯行而無從得悉該等物品下落，為避免其等保有犯罪所得，依修正後刑法第38條之1第1項本文及第3項規定，就未扣案之該等財物自應宣告沒收；至於應沒收範圍部分認採與共犯陳文忠「平均分配」之估算方式尚屬允恰，於上開財物全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，就被告所涉犯部分追徵該等物品總價二分之一之價額。②共犯陳文忠實施本件竊盜犯行所使用之自備鑰匙1支既未據扣案，且非違禁物，佐以該物乃屬日常可得購買之一般用品，縱予沒收所收之特別預防及社會防衛效果亦甚微弱，更欠缺刑法上之重要性，本諸現行刑法第38條之2第2項規定意旨應認無沒收之必要。③被告與陳文忠所竊甲車案發後業已尋獲而由被害人領回（業如前述），依刑法第38條之1第5項規定自不予宣告沒收；至竊得該車後進而予以使用之利益雖難謂非犯罪所得，然衡以使用時間甚屬短暫即遭查獲，所得價值低微，揆諸同法第38條之
2第2項規定經審酌後亦認無庸沒收。本院經核原審已敘述其認定被告此部分犯罪事實所憑之證據、理由，且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，其上訴為無理由，應予駁回。
㈡、被告上訴意旨否認犯罪，並以原審未讓其與證人陳文忠有對質詰問的機會，指摘原判決不當，並請求倘為有罪判決，則從輕量處得易科罰金之刑云云。然查：①被告本件竊盜犯行，業經認定如前；又原審於106年12月20日審判期日傳喚證人陳文忠到庭進行交互詰問，已賦予被告有對質詰問之機會，此有原審審判筆錄在卷可憑（見原審卷第113頁），被告此部分所陳，容有誤會。②被告所犯竊盜罪之本刑為「5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金」，又被告係累犯，依法應加重其刑，故原審綜合其否認犯行、犯罪情節較陳文忠為輕、公訴檢察官請求從重量刑及參酌上開刑法第57條各款事項，量處有期徒刑7月，並未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。③至原判決主文雖漏載沒收；惟原判決就此部分已於理由欄第三段「論罪科刑㈢」，就本件被告竊盜之犯罪所得（即甲車及車內原置放之低音喇叭、音響主機及太陽眼鏡），載明應依刑法第38條之1第1項及第3項規定諭知沒收或追徵之旨，復於據上論斷欄引用前述條文，並於107年2月14日裁定更正敘明，且當事人及被害人於收受更正裁定後（見原審卷第158至163頁）亦未表示任何意見，足見此部分疏漏並不影響全案情節與判決本旨，既經更正，即與主文明確性之要求無違，原判決仍予維持，併予敘明。從而，被告上訴為無理由，應予駁回。
四、至陳文忠部分，業經原審依職權告發，由檢察官另行偵查，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡婷潔提起公訴，檢察官李靜文到庭執行職務。
中華民國107年6月12日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官鍾宗霖法官唐照明以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國107年6月12日
書記官黎珍附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。