裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年聲再字第131號刑事裁定
裁判日期：民國103年09月22日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定103年度聲再字第131號再審聲請人即受判決人 詹文化 上列聲請人即受判決人因貪污案件，對於最高法院103年度臺上字第2444號中華民國103年7月17日刑事確定判決（第二審案號：
本院101年度上訴字第1556號，第一審案號：臺灣臺中地方法院99年度訴字第3289號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第17235、22911、24033號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、再審聲請人即受判決人詹文化（下稱再審聲請人）再審聲請意旨略以：㈠本件確定判決之事實審（即本院101年度上訴字第1556號），係於民國102年5月29日判決，而提出之臺灣臺中地方法院102年度建字第22號判決，則於102年12月6日作成裁判，則此一證據確符合刑事訴訟法第420條第1項第6款所定義之新證據，即得據以聲請再審。㈡所提出之新證據，可令伊應受無罪或輕於原判決所認罪名之判決，應准予再審：⒈原有罪判決認定 張寶煙 與伊之間向來均無資金借貸週轉往來之關係，故張寶煙所交付發票日分別為95年10月l6日、96年1月6日、96年4月l6日、96年7月l6日、96年10月l6日、97年1月6日、97年4月l6日、97年7月l6日等8張面額共計新臺幣（下同）2千萬元之支票均為伊所收受之不法利益。
至於95年3月10日交付張寶煙之6百萬元款項，係為伊代案外人 羅文怡 清償張寶煙之欠款，並非與張寶煙之間之資金借貸往來。⒉惟查，張寶煙於該案件中自承為富元營造有限公司（下稱富元公司）之實際負責人，並確曾於95年3月l0日向伊取得6百萬元款項以支應公司之運作迄未歸還，則張寶煙與伊間平素即有資金往來且尚未歸還之事實應無疑義。其次，因案外人羅文怡於擔任張寶煙承攬包商期間並未曾積欠張寶煙任何款項，故該判決因而判令由張寶煙擔任實際負責人之富元公司，應給付案外人羅文怡6百萬元。換言之，伊於95年3月10日交付予張寶煙之6百萬元，並非代償案外人羅文怡之債務，而係向伊所調借供其經營之富元公司週轉之資金，伊確於張寶煙所交付8張支票（最早發票日期為95年l0月16日）前半年即提供資金供張寶煙週轉，則張寶煙交付上開8張支票予伊之目的，顯在於作為其向伊借款之擔保，而非原確定判決所認定之不法利益。故上開新證據得證明伊並無原確定判決所認定之貪污治罪條例第6條第1項第4款犯行，爰依刑事訴訟法第429條規定，請求准予再審等語。
二、按有罪之判決確定後，有左列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審︰㈠原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者。㈡原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。㈢受有罪判決之人，已證明其係被誣告者。㈣原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者。㈤參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者。㈥因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。前項第1款至第3款及第5款情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，得聲請再審，刑事訴訟法第420條定有明文。次按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂「發見確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。此受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院33年抗字第70號判例、最高法院85年度臺抗字第308號裁定要旨參照），合先說明。
三、程序方面
（一）按上訴人既已於法定上訴期間內提起上訴並敘述理由，即具有阻斷第二審判決確定之效力，縱使第三審法院認其上訴意旨未依卷內資料具體指摘原判決究有何違背法令，其上訴不合法律上之程式而判決駁回上訴，其所為程式上之判決，既有判決之形式，即具有形式之確定力，而應受拘束，該罪應以第三審法院判決駁回之日為判決確定日，不因第三審法院依職權審查認為不合法律上之程式判決駁回而將確定日回溯二審上訴期間屆滿時確定，此有臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第33號會議意旨可資參照。本件再審聲請人雖不服本院上揭第二審判決，但既於法定上訴期間提起第三審上訴並敘述理由，其上訴即具有阻斷第二審判決確定之效力，嗣後，第三審法院以其上訴不合法律上之程式而判決駁回上訴，是可知第二審法院就再審聲請人所諭知之罪刑判決應以第三審法院判決駁回之日即103年7月17日為判決確定日。
（二）次按聲請再審之客體，限於實體之確定判決。倘屬程序上之判決，因不具實體之確定力，縱經判決確定，仍不得作為聲請再審之客體。而得否作為聲請再審之客體，又屬首應調查、審認之事項，必也於聲請再審之確定判決，得作為聲請再審客體之條件下，始可進而為其他程序及實體上審查（最高法院88年度臺抗字第444號刑事裁定要旨參照）。又按再審程序係就確定判決事實錯誤所設之救濟方法，除有刑事訴訟法第426條第3項前段所定情形外，應由判決之原審法院管轄。上級審法院以上訴不合法，從程序上判決駁回上訴者，聲請再審之對象為原法院之判決，並非上級審法院之程序判決，該再審案件，仍應由原判決之法院管轄（最高法院93年度臺聲字第2號裁定意旨參照）。
查再審聲請人於於103年8月25日提出之刑事聲請再審狀，雖記載「就最高法院103年度臺上字第2444號刑事確定判決」，認有發現新事證而聲請再聲；惟查，本院100年度上訴字第1556號再審聲請人涉犯貪污治罪條例案件於102年5月29日宣示判決後，再審聲請人不服，提起第三審上訴，經最高法院認為再審聲請人之第三審上訴不備法定程式要件，依刑事訴訟法第395條前段規定，以判決從程序上駁回其上訴確定，則依前開高法院判決意旨，本件該最高法院之確定判決，因不具實體之確定力，縱經判決確定，仍不得作為聲請再審之客體。惟據上揭刑事聲請再審狀所載之案號欄另有記載「101年度上訴字第1556號」，則本件聲請再審之對象，探求再審聲請人之真意，應認本件聲請再審之客體亦包括本院100年度上訴字第1556號判決，依刑事訴訟法第426條第3項規定，本院依法為聲請再審之管轄法院。
四、至再審聲請人雖以上揭臺灣臺中地方法院102年度建字第22號判決為新證據，據為提出再審聲請之事由，然查：
（一）刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂「發見確實之新證據」，揆諸前開最高法院判例等意旨，係指新證據於「事實審法院判決前」已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見而言。然觀之再審聲請人所提出之臺灣臺中地方法院102年12月6日所宣示之102年度建字第22號判決書（目前現上訴於本院『案號：103年度建上字10號』，在本院民事庭審理中），係在101年度上訴字第1556號貪污治罪條例案件最後事實審之本院於102年5月29日判決後才存在，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款發現新證據之「嶄新性」並不相符，而並不具備「嶄新性」要件。
（二）再者，再審聲請人雖以：伊於95年3月l0日交付予張寶煙之6百萬元，並非代償案外人羅文怡之債務，而係向伊所調借供其經營之富元營造有限公司週轉之資金，既伊確於張寶煙所交付8張支票（最早發票日期為95年l0月16日）前半年即提供資金供張寶煙週轉，則張寶煙交付上開8張支票予伊之目的，顯在於作為其向伊借款之擔保等情為聲請再審之事實。惟本院101年度上訴字第1556號確定判決書理由中業已載明該6百萬元應係羅文怡為償還積欠張寶煙之款項，而向再審聲請人所商借，並引述該認定之理由（見本院卷第48至50頁）。是可知再審聲請人所執上揭聲請再審之理由，無非係就前開確定判決中之證據採酌與否為爭執。原確定判決既已就再審聲請人涉案之證據，予以審酌認定，並敘明何以採酌之理由，而認已足判斷再審聲請人確有違反貪污治罪條例之犯行，其證據之取捨並無違反論理或經驗法則，即難認其所為之論斷有何不當。至其提出臺灣臺中地方法院102年12月6日所宣示之102年度建字第22號判決書，僅係認定案外人羅文怡對張寶煙有6百萬元之工程款請求權，可知本件再審聲請人所提之臺灣臺中地方法院102年度建字第22號判決，顯然不並足以動搖原有罪確定判決，而應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決之罪名，難謂具有「顯然性」之要件。
（三）綜上所述，本件再審聲請人所主張之新證據者，既不具前開最高法院所示事實審法院於判決前因未經發現，不及調查斟酌，至其後始行發現者之「嶄新性」要件；且依再審聲請人所主張之證據本身內容觀之，並不顯然可認足以動搖原有罪確定判決，而應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決之罪名，難謂具「顯然性」之要件。因此，本件聲請再審意旨不合屬刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂確實之新證據」之情形，即難認有再審之理由，自應駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中華民國103年9月22日
刑事第三庭審判長法官胡忠文
法官唐光義法官莊秋燕以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官姚錫鈞中華民國103年9月22日