裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年原重上國字第1號民事判決
裁判日期：民國104年11月25日
裁判案由：國家賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決104年度原重上國字第1號上訴人 李明 凱
靼虎. 犮拉菲 打亥. 伊斯 南冠.犮拉菲 李惠民 曾喜秀 共同訴訟代理人 陳三兒 律師上訴人 林春福
邱雅茹 林素雲 劉忠康 劉忠富 林雅芳 共同訴訟代理人 陳芬芬 律師訴訟代理人 林靜文 律師上訴人 藍宗明 （ 藍桂美 之承受訴訟人）上訴人 藍宗華 （藍桂美之承受訴訟人）共同訴訟代理人陳芬芬律師上訴人 林李金葉
李長富 古義雄 古 李菊蘭 謝光求 共同訴訟代理人 胡仁達 律師上訴人 林金春花 （伊斯瑪哈.單旦. 妮芙 之承受訴訟人）被上訴人高雄市政府法定代理人 陳菊 同上訴訟代理人 周元培 律師訴訟代理人 劉嵐 律師被上訴人高雄市那瑪夏區區公所法定代理人 徐出世 訴訟代理人 許雅綺 律師訴訟代理人 蔡鴻杰 律師被上訴人行政院農委會水土保持局法定代理人 李鎮洋 訴訟代理人 馬興平 律師訴訟代理人 羅文俊 訴訟代理人 黃效禹 被上訴人經濟部水利署南區水利資源局法定代理人 黃世偉 訴訟代理人 蔡建賢 律師上列當事人間因國家賠償事件，上訴人對於中華民國103年12月29日臺灣高雄地方法院102年度原重國字第1號，本院於104年10月28日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文原判決駁回後開第二項之訴部分，及該部分假執行聲請，並訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
被上訴人高雄市政府應給付上訴人 李明凱 新臺幣（下同）參佰萬元、給付藍宗明、藍宗華壹佰伍拾萬元、給付邱雅茹壹佰伍拾萬元，及均自民國101年11月16日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（確定部分除外）由被上訴人高雄市政府負擔二十分之五，上訴人李明凱、謝光求、藍宗明與藍宗華、林雅芳、林李金葉、李惠民、靼虎．犮拉菲、曾喜秀、劉忠康、劉忠富、古義雄、古李菊蘭、林素雲、李長富各負擔二十分之一，上訴人打亥．伊斯南冠．犮拉菲、林春福、林金春花各負擔六十分之一。
本判決所命給付，於李明凱以壹佰萬元、藍宗明與藍宗華以參拾肆萬元、邱雅茹以參拾肆萬元為高雄市政府供擔保後，就各該部分得為假執行；但高雄市政府如以參佰萬元、壹佰伍拾萬元、壹佰伍拾萬元預供擔保，就各該部分，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人林金春花未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第第386條各款所列情形， 爰依 被上訴人聲請由其一造辯論而為判決。又被上訴人高雄市那瑪夏區公所法定代理人原為白樣.伊斯理鍛，於訴訟中變更為徐出世；行政院農業委員會水土保持局之法定代理人由 黃明耀 變更為李鎮洋，經徐出世、李鎮洋聲明承受訴訟，符合法律規定應予准許（另上訴人伊斯瑪哈.單旦.妮芙、藍桂美於訴訟中死亡，本院已於
104年6月2日裁定命伊斯瑪哈.單旦.妮芙之繼承人林金春花，及藍桂美之繼承人藍宗明與藍宗華承受訴訟；本院二卷第99頁），合先敍明。
二、上訴人主張：行政院農業委員會水土保持局（以下簡稱水保局）為全國山林保育之業務主管機關，負責山林保育及水土保持等相關工作之草擬及各項山林保育及水土保持業務之執行，然就高雄縣那瑪夏鄉南沙魯村（改制後為高雄市○○○區○○○里00000000號DF004（原編號「高雄A013」，即那托爾薩溪）之土石流潛勢溪（下稱系爭溪流），卻未依法劃定為特定水土保持區（下稱特定水保區）以進行長期水土保持計畫；經濟部水利署南區水資源局（以下簡稱水資局）則於進行曾文水庫越域引水工程（下稱引水工程）時，已造成大量湧水而降低地下水位，並加速深層土石風化、增大土石孔隙現象，水資局卻未加以監測，以致莫拉克颱風自98年8月7日起至同年月9日止期間，該區降下豪雨時，地下水位迅速上升，引發劇烈管湧現象，致使邊坡基土被帶出，因砂石失依附產生深層崩塌，大量土石即順系爭溪流而下，於同月9日17時許，在南沙魯村造成土石流災害（下稱土石流災害）。該土石流災害發生前，水保局及高雄縣政府（下稱高縣府）、高雄縣那瑪夏鄉公所（下稱那瑪夏鄉公所）未依災害防救法（下稱災防法）第3條第1項、第2項、第22條、第23條第1項、第23條及土石流防災疏散避難作業規定（下稱土石流作業規定）第3條辦理土石流防災演練，怠忽職務。系爭溪流於98年8月8日11時許經發布土石流紅色警戒後，高縣府及那瑪夏鄉公所未通知南沙魯村居民加以警戒，亦未劃定警戒區域並強制疏散居民，任由居民於莫拉克颱風過境期間，對外交通、通訊全無之情況下，自生自滅，隨後遭受土石流災害侵襲，造成如原審判決書附表一所示李 杜秀菊 等人死亡，及附表二所示房屋全倒或半倒之毀損。
前開機關所屬公務員因執行疏失或怠於執行職務，致上訴人分別受有損害，爰依國家賠償法第2條第2項、第5條、民法第194條等規定，訴請被上訴人水保局、水資局，及改制後分別概括承受高雄縣政府、那瑪夏鄉公所權利義務之高雄市政府、那瑪夏區公所等機關，連帶負損害賠償責任，聲明：被上訴人等應連帶給付上訴人如附表一、二請求金額欄所示之金額，及自賠償義務機關中最後收受起訴狀繕本翌日即
101年11月16日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（按：原審判決後，未上訴或上訴但業經本院裁定駁回，而於言詞辯論終結時，未繫屬本院部分，不予贅載）。
三、被上訴人之抗辯：㈠水保局以：事件致災原因，經行政院公共工程委員會（下稱
工程會）與國家災害防救科技中心共同委託中國土木水利工程學會（下稱土木水利學會）於98年10月20日辦理「莫拉克颱風高雄縣那瑪夏鄉小林村及那瑪夏鄉、桃源鄉致災原因調查」報告（下稱工程會報告），指出：莫拉克颱風重創南台灣，由中央氣象局那瑪夏雨量站顯示，8月6日22時明顯降雨起至8月9日24時止，出現歷年最大累積雨量達1,868毫米，降雨延時達75小時以上，降雨特性為總累積雨量大、降雨延時長皆超過歷年紀錄。而系爭溪流附近之地質環境主要為三民頁岩、紅花子層、長枝坑層以及全新世之階地堆積層所組成，依該溪流歷次颱風前後影像觀察，可知系爭溪流歷年颱風之崩塌面積均多小於1公頃，僅莫拉克颱風致該區總雨量超過2,000毫米，故累積雨量達800毫米時，可視該區地質條件下邊坡開始嚴重崩塌之臨界總雨量，致該溪流於本次風災崩塌面積高達98.58公頃。監察院就農委會等機關之調查意見（下稱監院調查意見），亦載明經該院實地履勘，並據土石流潛勢溪流調查及歷年衛星影像等資料顯示，莫拉克颱風襲台前，南沙魯村附近地區未有明顯破壞水土保持跡象，且此次風災崩塌租地面積占同林班崩塌面積之比率甚微，顯示土石流災害係因莫拉克颱風所帶來之超大豪雨及長時降雨所致，與當地水土保持措施並無直接關聯。是而上訴人指稱水保局未善盡水土保育工作，亦為致災原因云云，顯屬無據。再者，水保局早於91年2月22日，依災防法第19條第
2項規定發布實施「土石流災害防救業務計畫」，並於93年12月23日函頒土石流作業規定，隨後即每年主動支助地方政府辦理土石流疏散避難演練，而此次風災前，亦已核定那瑪夏鄉公所在南沙魯村所舉辦之土石流防災演練計劃，且由那瑪夏鄉公所於風災前夕之98年8月5日，針對南沙魯村及瑪雅村辦理土石流防災教育宣導，足證水保局災前早已依職權制頒相關法令，以整合防災單位、強化應變處理能力及建全地區防救災體系，並且加以落實。水保局於莫拉克颱風來襲時，亦依規定傳真土石流警戒區預報單予各級災害應變中心並電話確認有無收受，及以簡訊、電話語音通知各鄉鎮長、鄉鎮公所業務主管、承辦人、村里長、土石流防災專員及地方緊急聯絡人，進行疏散避難行為，水保局已依權責於颱風期間監控雨量情形，適時發布土石流警戒，並通知地方政府因應。此外，水保局自92年起至98年間於南沙魯村執行水土保持暨土砂災害防治等相關工程共計15件，經費達新台幣（下同）73,470,000元，並無懈怠職務之處。上訴人就其所指系爭溪流應劃為特定水保區乙節，未舉證其必要性及與系爭土石流災害發生之關聯性，其主張水保局所屬公務員怠於執行職務而應負擔國家賠償責任云云，自屬無據。
㈡水資局以：水資局於92年報奉行政院核定推動該引水工程，
該工程計畫於91年6月通過環境影響評估審查，那瑪夏鄉公所亦於94年2月召開原住民保留地土地權利審查委員會，決議同意撥用，並依程序報高縣府原民局轉行政院原民會取得同意撥用函後，提報國有財產局辦理撥用程序，均係依法行政所為。上訴人雖指水資局未經變更環影響評估，即擅自將攔河堰址往上游移4百公尺，並以農地改良為名，在那瑪夏鄉公所內多處山坡地保育區內填土墊高，業經環評委員於環保署98年4月27日第3次專案小組會議中表示此舉可能影響荖濃溪行水區與填土區邊坡穩定性云云。惟上訴人所稱攔河堰位址係在荖濃溪上游河段，與土石流災害發生地點位在旗山溪上游河段及其支流，兩者分屬不同流域，無因果關係可言。又水資局係依循國內外普遍純熟之工法及規範為施工，隧道鑽炸作業對於南沙魯村地區房屋建築、地基或附近邊坡均無致災程度之震動影響，有工程會報告可證，上訴人主張因引水工程開炸隧道而造成地層鬆動，並導致地滑或土石流云云，並無科學及實務之論據。再者，上訴人就所稱管湧現象，並未具體說明發生於何處，其逕以地下水位下降而推斷有管湧現象發生，亦屬無稽。
㈢高市府以：高雄縣災害應變中心（下稱縣災害應變中心）自
98年8月6日15時一級開設起，農業處即成立「農業災害及土石流災害緊急應變小組」並進駐縣災害應變中心，於98年
8月7日17時通報那瑪夏鄉災害應變中心（下稱鄉災害應變中心）依土石流警戒區預報內容進行防災警戒作為，隨後即由六龜分局民治派出所巡佐 蔡運龍 、三民分駐所巡佐 曾天鴻 、警員 孫明忠 、 孫榮雄 、 林清海 、 蔡運智 及 王國雄 等7人，以4人為1組，挨家挨戶通知南沙魯村民撤離，並於98年8月8日當晚即安置村民27人於鄉公所3樓、17人於三民分駐所及約10人於 劉金 和村長寓所等情，經監察院莫拉克八八水災專案調查報告載明（下稱監院調查報告），足見高縣府已盡通報及協助撤離之責。上訴人雖引工程會報告，認為總雨量達800毫米時，河岸邊坡即可能會發生土石流及嚴重坍方之災難，而當時中央氣象局既持續提供高縣府有關高雄地區山區降雨量之資訊，高縣府即應執行強制疏散，避免居民遭受土石流襲擊云云。惟上開調查報告所稱雨量數據與土石流關聯性，係國內外專家學者災後組成調查團隊，經耗費時日調查研究分析所得，土石流災害發生前尚無相關之研究，且莫拉克颱風在南沙魯村總降量為歷年颱風之冠，先前未有颱風帶來超過800毫米之總雨量，災害發生之原因已超越人所預見，上訴人自不能以此災後研究之結果，引為高縣府所屬公務員未盡作為義務之依據。再者，高縣府於平時整備期間，已依土石流作業規定協助各鄉鎮公所擬定「土石流防災疏散避難計畫」，並於98年5月1日防汛期前協助完成更新校核各鄉鎮「土石流防災疏散避難計畫（含避難處所）」及「土石流保全對象清冊」。另高縣府歷年均積極向水保局爭取經費，自94年至98年間共計辦理12場「土石流防災疏散避難演練」及20場「土石流防災疏散避難宣導」，而南沙魯村亦於98年8月5日莫拉克風災前辦理「土石流防散避難宣導」，並無上訴人所稱未進行各項防避災害及救災演練之情事。
職故，高縣府所屬公務員既無怠於執行職務之處，國家賠償責任自無由發生。
㈣那瑪夏區公所以：直轄市區公所就屬自治業務範圍或直轄市
政府之交辦事項而為經管之事務，始有當事人能力，那瑪夏區公所依其組織規程第3條第1項所定職掌範圍，並未提及災害防救業務，顯見災害防救非屬那瑪夏區公所之自治事項，且高市府亦未就此交辦，那瑪夏區公所並無當事人能力自明；縱認那瑪夏區公所有當事人能力，然那瑪夏鄉公所之權利義務於改制後，依地方制度法（下稱地制法）第87條之3第1項規定，既應由改制後之高市府概括承受，故上訴人就發生於改制前之土石流災害，應以改制後之高市府為請求對象，那瑪夏區公所非 適格 之當事人。且縱令那瑪夏區公所具當事人能力及被告適格，然土石流災害發生之原因係「那托爾薩溪上游集水區發生多處崩塌，引發土石流沖積扇，衝擊南沙魯村聚落形成災害。………」，可知土石流係因系爭溪流上游集水區發生多處「崩塌」所造成。而據農委會於98年12月8日邀集相關學者專家及權責機關，召開「研商崩塌防災體系架構及分工會議」進行研商，獲致「㈠崩塌係自然地質演變的一環，其災害發生之隨機性、不確定性與影響因子變化很大，全坡面皆可能發生...；欲由崩塌敏感區來研判災害發生的可能性仍有因難，亦無法完全準確。㈡以目前國內外現有之科技與技術，崩塌災害預警實務上並不可行，故世界先進國家係以發生崩塌後之二次災害預防為主，建議可先進行相關基礎研究；而崩塌發生後之監測、疏散、避難及治理仍可評估納入防災體系」等意見，可知崩塌尚非人力以目前之科技、技術可得預測。是而連具有專業知識之專家尚且無法預測崩塌，自難期待那瑪夏鄉公所所屬一般公務員可得預見其崩塌並繼而引發土石流災害。再者，南沙魯村之前歷經颱風總雨量未曾超過800毫米，且未曾發生土石流災害，益徵那瑪夏鄉公所所屬公務員對總雨量達800毫米時，河岸邊坡即可能會發生土石流災難確無預見可能性。復由當時原規劃之避難處所即民族國小亦遭土石流淹沒，故縱使那瑪夏鄉公所當時有進行強制撤離至上開避難處所，亦無法避免系爭損害之發生，可見損害結果與有無執行強制撤離作為間，並無因果關係。況以當時南沙魯村對外交通中斷、通訊斷續不定之狀態下，亦無法期待當時留守鄉災害應變中心值勤之6名公務員進行強制撤離。職故，那瑪夏鄉公所所屬公務員仍有強制撤離之裁量空間，並無怠於執行職務情事，上訴人主張那瑪夏區公所應損害賠償責任，自屬無據。
四、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人不服，請求廢棄原判決，命被上訴人連帶給付上訴人如附表一、二所示金額及自101年11月16日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；被上訴人則請求駁回上訴。
五、兩造不爭執事項：㈠高雄縣因改制於99年12月25日併入高雄市，那瑪夏鄉公所改
制為那瑪夏區區公所。若高雄縣政府被認定有上訴人所指國家賠償責任，應由高雄市政府概括承受。
㈡莫拉克颱風自98年8月6日起至同年9日止期間，在高雄山區降下近2,000毫米之超大豪雨。
㈢系爭土石流災害造成如附表一所示被害人死亡、如附表二所示房屋毀滅。
六、本院判斷：㈠被上訴人水保局有無上訴人所指怠於執行職務之情形？
上訴人指摘水保局長久以來，不僅未將那托爾薩溪流劃為特定水土保持區，及致力水土保育工作，反一再縱容山林之砍伐，使坡地易於崩塌，致而成災，為水保局所否認。經查：
⒈有關系爭溪流災前之水土保持狀況，經前揭土木水利學會
調查後表示：「南沙魯村那托爾薩溪沿岸崩塌區為第100林班地，由林務局民國98年11月19日提供之資料說明，此區最後一次造林完成於民國75年，且該區近五年內無盜伐、濫墾占用、違規之情事發生。依經驗於伐木後之3至10年間，對邊坡安全之影響較大，爾後隨林木的成長，邊坡將愈趨穩定。本區造林已達20多年，且由崩塌前之照片顯示林相良好，故排除伐木與造林作業對南沙魯村那托爾溪沿岸崩塌造成影響」（工程會報告第5-51頁、第5-52頁），監院調查報告載述：「依87年至97年衛星圖影像顯示，高縣DF004潛勢溪流（即系爭溪流）及上游集水區，莫拉克風災前歷年並無明顯崩塌，植被覆蓋良好」（原審卷一第96頁背面），即各該調查一致認為系爭溪流沿岸崩塌區域內，經造林完成20餘年之久，林相良好，邊坡植被覆蓋良好而穩定，近年來亦無盜伐、濫墾及違規占用等情事。
監察院並依上開調查所得，在調查意見中表示：「經本院實地履勘，並依據土石流潛勢溪流調查及歷年衛星影像等資料顯示，莫拉克颱風襲台前，高雄縣那瑪夏鄉南沙魯村地區附近並未有明顯破壞水土保持跡象，且此次風災崩塌租地面積占同林班崩塌面積之比率甚微，顯示此次莫拉克颱風造成死亡之重大事故，其致災原因難謂與當地水土保持措施有直接關聯」（原審卷一第97頁)。
⒉水土保持法所指「特定水土保持區」，係針對亟須加強實
施水土保持處理與維護之地區加以劃定，南沙魯村那托爾薩溪在本次災害發生之前，並無發生洪水或土石砂害，河川兩岸亦無沖蝕或崩塌，此可由監察院「莫拉克八八水災專案調查研議：民國98年莫拉克颱風襲台，高雄縣那瑪夏鄉南沙魯村因土石流造成嚴重傷亡，行政院農業委員會等相關機關有無妥適落實水土保持措施乙案」訪談當地居民表示，該溪流近年來並未有土石災害傳出，亦未有淹水現象；水保局所提供之87至97年衛星影像顯示，高縣DF004土石流潛勢溪流及上游集水區，莫拉克風災前歷年並無明顯崩塌，植被覆蓋良好，亦與當地居民陳述相符，顯見南沙魯村那托爾薩溪不符合所謂「其他對水土保育有嚴重影響者」，當無令水保局必將之劃設為特定水土保持區可言。又上訴人雖以：系爭溪流屬曾文水庫集水區，經水保局否認，上訴人發覺所指有誤，乃又改陳該溪流是河川上游集水區，依法仍應劃定為特定水土保持區云云。惟按依特定水土保持區劃定與廢止準則第5條第3項規定，土石流危險區之特定水土保持區，其範圍在直轄市者，由直轄市主管機關劃定；其範圍跨越直轄市、縣（市）或在縣（市）者，由直轄市、縣（市）主管機關研提特定水土保持區劃定建議書，均請中央主管機關劃定。查莫拉克風災前，高雄縣政府提報之特定水土保持區劃定建議書，其提報劃定建議地點並無高雄縣那瑪夏鄉，即高雄縣政府未提報劃定系爭溪流為特定水土保持區，亦未報請水保局核定公告，微論系爭河川與河川水土保持法第16條第1項第2款所指「主要河川上游之集水區須特別保護者」之要件不合，揆諸上揭說明，水保局當然無上訴人所謂依法劃定特定水土保持區之義務。水保局於監察院進行調查時，已提供87年97年衛星圖影像供監察院參考，檢視結果確認高縣DF00
4潛勢溪流在莫拉克風災前，植被覆蓋良好，並無明顯崩塌，監察院訪談居民亦得到該溪流並無土石災害或淹水之現象，已如前述，據此，前開溪流既未有何異狀，水保局即沒有整治之需要。系爭溪流亦無劃為特定水土保持區之必要，依水土保持法第18條規定，水保局當然毋庸必須就之進行長期水土保持計畫，此為其斟酌情節後，行政裁量之正當行使，是而水保局抗辯無依法應作為而不作為疏失，亦無違反法令所訂應盡義務等語，核屬可信。
⒊水保局依據災害防救法第19條第2項規定於91年2月22日
頒布實施「土石流災害防救業務計畫」，經93年8月13日及98年5月25日修正，更於93年12月23日函頒「土石流防災疏散避難作業規定」，內容包括平時整備事項、應變作業程序及實施項目與分工，規範相關作業程序及劃分各單位權責，作為依循依據。「土石流防災疏散避難作業規定」平時整備事項規定，各鄉（鎮、市、區）公所依據地區特性研訂土石流防災疏散避難計畫，並由直轄市、縣（市）政府於每年防汛期前彙整後陳報農委會備查。地方機關依據地方特性與土石流潛勢溪調查成果，選定適當避難所，於每年防汛期前校正更新，並辦理相關宣導。就有關土石流疏散避難演練，水保局每年均補助地方政府辦理，辦理地點係由地方政府先提出需求，再經水保局召開審查會議後核定辦理，有行政院農業委員會98年2月19日水保防字第0000000000號函可稽（原審一卷第122頁）。那瑪夏鄉公所亦於98年8月5日對南沙魯村及瑪雅村二村辦理土石流防災教育宣導，此亦有那瑪夏鄉公所提出於高雄縣政府水保局之98年高雄縣那瑪夏鄉土石流防災宣導成果報告可證（同上卷第123頁），水保局並無怠忽職務或有違反救災防治法相關規定之行為。
⒋依水土保持法第3條第1項第5款規定，特定水土保持區
係經中央或直轄市主管機關劃定亟需加強實施水土保持之處理與維護之地區。另有關土石流潛勢溪流係依據災害防救法第22條，以科學方法進行溪流調查，並依據自然條件及保全對象等因素，分析研判可能發生土石流災害之野溪，雖無急需進行治理之需求，但為防範任何災害發生之可能性，仍可能將其劃設為土石流潛勢溪流，僅用於疏散避難等防災作業，兩者並不等同。即特定水土保持區及土石流潛勢溪流劃設依據及作用均不相同。上訴人徒執上情，以系爭溪流因莫拉克風災，造成災害，指水保局未將之劃入特別水土保持局所致云云，依上開說明，要屬無據。參諸工程會調查報告所敍「由於超大雨量之影響，那托爾薩溪沿岸嚴重坍方，共計98.58公頃進而造成土石流掩埋」等語（見外放公工會報告第5-50頁），而兩造對於土石流災害之成因，係莫拉克颱風在高雄縣山區降下史無前例之超大豪雨後，導致系爭溪流上游集水區發生多處崩塌所引發，進而造成系爭損害結果之因果歷程，亦無爭執。又莫拉克颱風在南沙魯村地區之降雨量，依據該區附近之中央氣象局甲仙雨量站顯示，自98年8月6日22時降雨起至8月9日24時止，出現歷年最大累積雨量達1868毫米降雨延時達75小時以上，該次降雨特性為總累積雨量大、降雨延時長皆超過歷年來紀錄。及就那瑪夏區內之表湖雨量站顯示，該颱風之總雨量為1597毫米，為歷年颱風帶來總雨量之冠，遠超過第二名之敏督利颱風帶來總雨量790毫米及第三名卡玫基颱風總雨量695毫米，有工程會報告可考（上開報告第5-3頁至第5-7頁、第5-15頁、第5-22頁）。
土木水利學會調查團隊依據上開多項超越歷史紀錄之雨量統計資料，並實地調查溪流附近之地質環境主要為三民頁岩、紅花子層、長枝坑層，以及全新世之階地堆積層，對照於歷次颱風前後影像分析判讀，推論總雨量800毫米可視為本區地質條件下邊坡開始嚴重崩坍之臨界總雨量，分析研究其他各項環境及可能人為因素後，認為莫拉克颱風所帶來之超大雨量，乃南沙魯村災害「最主要」之原因（工程會報告第5-22頁至第5-29頁、第5-50頁至第5-52頁、第5-62頁），綜合上情觀察，足認水保局抗辯損害係因超大降雨量之天災因素所導致，非水保局之公務員有怠於執行職務之情各語，顯非無稽。上訴人請求水保局應依國家賠償法第二條第二項後段規定，負損害賠償責任，不應准許。
㈡上訴人對水資局請求部分：
上訴人主張水資局未監測引水工程湧水量，以致工區地下水位下降後，遇到颱風豪雨時，引發劇烈管湧現象，造成邊坡大量土石崩塌，發生土石流災害，並舉上訴人靼虎‧犮拉菲、證人 魯台營 之證詞及自由時報報導、論文摘要等件為證，為水資局所否認。經查：
⒈系爭溪流在災前之坡岸植被覆蓋良好、林相完整，工程會
報告及監院調查意見一致認為可排除水土保持措施與致災原因之關聯性，業如前述。衡情，系爭溪流邊坡苟有地下水流失，土石結構鬆動之情，當會影響其上植被及林木生長，足徵上訴人所為水位下降暨土石結構變異之說，已非的論。且系爭溪流流域坡地既無破壞跡象，則上訴人指稱水資局以農地改良為名，在山坡保育區內填土墊高云云，無論是否屬實，亦堪認與系爭溪流無涉。
⒉上訴人雖引自由時報報導（原審卷四第154頁）為據，用
以證明系爭引水工程造成地下水位降低乙情。揆諸該報導所指地下水源外溢及水位降低現象，係發生在高雄市桃源區「荖濃溪斷層」，與那瑪夏區內所屬小林斷層或旗山斷層（工程會報告第2-17頁說明；原審卷四第161頁引水工程剖面圖）兩者顯有區隔，證人魯台營於原審法院亦證稱該報導所指湧水現象係在東隧道東口之勤和村（位在原高雄縣桃源鄉），不是本件之南沙魯村等語（原審卷五第16
4頁、第167頁），並參見工程會報告所附系爭引水工程位置示意圖所示（工程會報告第2-1頁），東隧道長達9.
6公里，勤和村及南沙魯村分別座落在該隧道東、西兩端出口附近，是以姑不論其報導之現象與所謂「管湧」造成大量土石崩落間因果關係是否存在，單就其指述地下水流失之位置而言，既與南沙魯村相距9.6公里之遙，其間尚有「老人溪向斜」、「老人溪背斜」、「高中斷層」等地理構造阻隔（見上開引水工程剖面圖），要難認定兩者水脈有何關連，上訴人執該媒體報導為憑，已非可取。
⒊上訴人靼虎‧犮 拉菲固 陳稱：在本次風災前，其曾發現東
隧道西口（下稱系爭隧道口）上方山頂有土石崩落或滑落，且隧道口湧出大量之水，形成小河，因將漫淹至其田地，經向相關單位反應後，有作一條小水溝處理等語（原審卷五第116頁、第117頁）；證人魯台營證稱：伊曾看過東隧道鑿洞兩頭都有地下水湧出等語（同上卷第164頁）。然核其等所述流水情節，至多僅能證明隧道口附近有大量水流出現，至該水流是否來自工區山脈之地下水？該區地下水位是否下降？下降程度如何？是否足以導致所謂管湧現象？則無足證明。且靼虎‧犮拉菲及魯台營所述水流或山頂土石崩落地點均在隧道口附近，然土石流災害係系爭溪流「上游」集水區發生多處崩塌所致，有工程會報告調查結論暨所附系爭溪流於莫拉克颱風前後空拍影像供參（工程會報告第3-12頁、第3-13頁、第5-26頁、第5-27頁、第5-50頁、第5-51頁）。系爭溪流起源於南沙魯村東方之山區，向西流經南沙魯村南側後，注入旗山溪；上訴人所指上開引水工程之東隧道則與系爭溪流平行，而自系爭溪流南側山脈橫向穿越而過，系爭隧道口即位在南沙魯村南方不遠處等情，亦有上開空拍影像（工程會報告第3-13頁、第5-27頁、原審卷四第128頁至第131頁）、工程示意圖（同上報告第2-1頁）及有關那瑪夏鄉地質環境變化之說明（同上報告第3-70頁）可稽，足見主要崩塌而致災之系爭溪流上游集水區，係在遠離隧道口之南沙魯村東方山區，與靼虎‧犮拉菲及魯台營所述水流或山頂土石崩落地點無涉。上訴人另引魯台營所證：因地下水大量流失，土壤黏著度降低，造成管湧現象而使崩塌程度加大（原審卷五第166頁）暨其自繪之管湧現象示意圖說（原審卷四第155頁至第157頁）為據，用以證明土石流災害之發生，乃因引水工程造成地下水位下降，而在莫拉克颱風帶來豪大雨時，引發「管湧現象」有關。然魯台營已說明其上開所述係基於學理知識回答，該示意圖說亦係說明「管湧現象」之用，非指特定山脈等語明確（原審卷五第16
8頁），是上訴人引以為據，不足以證明系爭溪流邊坡有地下水位下降，並致生管湧現象而加劇崩塌之勢。
⒋上指之隧道口係自96年4月起開挖，迄98年8月莫拉克颱
風來襲為止，已向東貫通2,700公尺等情，有國立台灣大學「高雄縣甲仙鄉小林村及六龜鄉新開部落滅村」災因調查報告（下稱台大災因報告）節文可稽（原審卷四第160頁背面），且依公工會報告所附歷年颱風前後影像，系爭溪流於前述施工期間（即96年4月至98年8月），雖先後經歷柯羅莎颱風、卡玫基颱風、鳳凰颱風及辛樂克颱風侵襲，然其崩塌面積均未逾2公頃，甚至不易辨視（小於1公頃），更無土石流災情發生（工程會報告第2-48頁、第2-49頁、第2-55頁之統計資料），參諸前述之系爭溪流邊坡在莫拉克風災前，其植被及林相均屬良好等情綜合觀察，可知自系爭隧道口開始動工，並逐漸向東貫通後，溪流河岸雖歷經數次颱風豪雨，亦無規模較大之邊坡崩塌發生。且隧道係貫穿系爭溪流南岸之山脈，已如前述，故而該山區苟有上訴人所指管湧現象發生，致加劇邊坡崩塌情形，則位處施工區域之河岸邊坡在莫拉克颱風過境時，應相對嚴重之崩落塌壞，然依溪流災後之98年9月12日空拍影像所示（工程會報告第5-27頁），其靠工區山脈之南岸邊坡崩塌地點明顯少於河道北岸，且崩塌面積亦無較大之處，兩相對比，溪流北側邊坡受創破壞程度反較南岸嚴重，足徵上訴人指稱溪流集水區邊坡因施工導致地下水位下降，造成土石鬆動易崩乙節，難以憑信。
⒌上訴人復質疑隧道鑽炸致使土石鬆動，暨未經變更環境影
響評估程序，即將攔河堰址往上游移4百公尺，均對邊坡穩定性造成影響等節。經查，上訴人所稱攔河堰址係在荖濃溪流域乙節，業據水資局陳明，並為上訴人所不爭，則以地理位置言，該址與南沙魯村相距數公里之遠，且與系爭溪流所屬旗山溪水系容有區隔，已如前述，則該攔河堰縱有上訴人所述情事，亦不足以認與土石流災害發生有所關聯，上訴人執此主張，並無所據。其次，有關隧道鑽炸對於地質結構影響部分，亦經土木水利學會實地施測調查後，將之排除在本件致災因素之外，且引水工程之東隧道西段，係先以機械開挖108公尺後，再以TBM（全斷面隧道鑽掘機）工法來進行續行之開挖作業等情，亦有台大災因報告可按（原審卷四第160頁背面），並無上訴人所稱以炸藥開挖東隧道西段之情事。上訴人聲請本院命水資局提出曾文水庫越域引水工程計劃之「引水隧道工程」招標、決標文件，及98年7月至8月之施工日期表及地下水位監測等資料（本院二卷第36、37頁），經水資局提出後，上訴人就水資局所提出之各該資料，亦迄未指出有其所指訴之不當之情，故上訴人空言主張炸藥開挖隧道亦為肇致系爭土石流災難之原因云云，當屬無據。
⒍綜上，水資局抗辯損害係因超大降雨量之天災因素所導致
，與水資局之作為無涉，洵屬可採。上訴人指稱水資局執行疏失或怠於執行職務，為致災原因，無可採信。
㈢地方機關所屬公務人員，有無怠於執行職務之疏失？水保局
是否對居民死亡應負賠償責任？⒈那瑪夏區公所有無當事人能力及被告適格？
⑴按當事人能力之有無，固以權利能力之有無為準，中央
或地方機關，無獨立之人格，本不得為訴訟之主體，惟實務上中央或地方機關基於法律之授權執行其職務，皆係以其機關名義在私法上行使權利或負擔義務，若不認其可為訴訟主體，不獨不足以維護交易之安全，並與訴訟經濟原則有違。且國賠法第9條至第11條規定有賠償義務機關，土地法第68條亦有登記錯誤之損害賠償由地政機關負責之規定，如因而涉訟，自應由賠償義務機關或地政機關應訴。為此92年2月7日民事訴訟法修正時，於第40條增列第4項，規定中央及地方機關有當事人能力之所由。故國家得以經管該事務之政府機關為當事人，省、縣（市）、鄉（鎮、市）、直轄市自亦可以經管該事務之機關為當事人。次按地方制度法（下稱地制法）用詞之定義如下：一、地方自治團體：指依本法實施地方自治，具公法人地位之團體；直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）為地方自治團體，依本法辦理自治事項，並執行上級政府委辦事項；直轄市政府置市長一人，對外代表該市，綜理市政，由市民依法選舉之，每屆任期四年，連選得連任一屆；直轄市、市之區公所，置區長一人，由市長依法任用，承市長之命綜理區政，並指揮監督所屬人員；縣（市）改制或與其他直轄市、縣（市）合併改制為直轄市者，原直轄市、縣（市）及鄉（鎮、市）之機關（構）與學校人員、原有資產、負債及其他權利義務，由改制後之直轄市概括承受，地制法第
2第1款前段、第14條、第55條第1項前段、第58條第
1項、第87條之3第1項定有明文。觀諸地制法條文體系，直轄市屬於第14條規定之地方自治團體，屬於公法人，有獨立之權利能力（條列地制法第3章地方自治第
1節地方自治團體及其居民之權利與義務）。直轄市政府屬於直轄市公法人之行政機關（地制法第55條第1項前段；該法條列在地制法第3章地方自治第4節自治組織第2款「地方行政機關」）。又鄉鎮市改制前固為地方自治團體，為公法人，惟改制後併入直轄市（公法人），成為地制法第58條第1項所指之「區公所」，其原有資產、負債及其他權利義務依同法第87條之3第1項固由直轄市概括承受，然該法第58條第1項之「區公所」係條列在地制法第3章地方自治第4節自治組織第2款「地方行政機關」中，屬於直轄市之行政機關（隸屬直轄市政府之下），亦即在組織法上以地制法第58條第
1項為據，非屬直轄市政府之內部單位（按：否則區公所在組織法上即不應規定於地制法之中，而應依直轄市之組織自主權限，自行規定於直轄市政府之組織自治法規內）。是以，區公所屬直轄市之行政機關（隸屬直轄市市政府之下），而非直轄市政府之內部單位，在區公所之自治業務範圍或受直轄市政府交辦事項，依民事訴訟法第40條第4項規定，自有當事人能力。
⑵那瑪夏區公所組織規程（下稱系爭組織規程）第2條規
定：「那瑪夏區公所（以下簡稱本所）置區長，承市長之命、高雄市政府（以下簡稱本府）民政局局長之指導監督，綜理區政，並指揮監督所屬員工。本所依法辦理轄區內自治業務及執行交辦事項，分別受本府各局、處、委員會督導。區轄內之警察、戶政、衛生、國民中小學等機關、學校及區清潔隊、消防單位，對於協助轄區內自治業務、為民服務工作及執行上級交辦事項應受區長之指導」；第3條規定：「本所設有民政課、經建課、農觀課、秘書室，分掌各項業務及本府授權事項」，有系爭組織規程附卷可憑（原審卷五第150頁），足認那瑪夏區公所區長對區轄內之警察、戶政、衛生、國民中小學等機關、學校及區清潔隊、消防單位，關於協助轄內自治業務、為民服務工作及執行上級交辦事項有指導權，即有明確之自治業務範圍，在執行其自治業務事項上應以其名義對外為之。復以災害防救法（下稱災防法）第24條第1項規定：為保護人民生命、財產安全或防止災害擴大，直轄市、縣（市）政府、鄉（鎮、市、區）公所於災害發生或有發生之虞時，應勸告或強制其撤離，並作適當之安置，可知那瑪夏區公所於災害發生或有發生之虞時，亦負有勸告或強制撤離區內人民並為適當安置之責，且依土石流作業規定，區公所平時即應研訂土石流防災疏散避難計畫、建立保全住戶名冊等整備工作，並於災害來臨時，成立災害應變中心進行民眾疏散避難、收容及向直轄市災害應變中心彙整陳報疏散避難執行狀況（土石流作業規定第3點㈡⒉、㈢⒈、第
4點㈤、㈥等規定），俱見災害防救屬那瑪夏區公所業務範圍，與其內部有無常設專責單位辦理無涉。那瑪夏區公所執組織規程無災害防救之課別及業務職掌，抗辯災害防救不屬其自治業務範圍云云，自非可取。那瑪夏區公所，應具有當事人能力。
⑶所謂當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以
自己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言。故在給付之訴，若原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格。至原告是否確為權利人，被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺。上訴人起訴主張那瑪夏區公所所屬公務員怠於執行職務，致渠等權利遭受損害，依國賠法第
2條第2項後段規定對那瑪夏區公所請求損害賠償，則那瑪夏區公所既係上訴人主張原因事實所示之法律關係義務主體，其當事人適格之要件即無欠缺，至上訴人主張之國家賠償責任是否成立暨其責任是否因地制法第87條之3第1項規定由改制後之高市府概括承受，則屬實體上有無理由之範疇，那瑪夏區公所以高雄市政府依地制法規定，應承受那瑪夏鄉公所之權利義務等語，抗辯其不具被告適格云云，自屬誤解。
⒉原審原告藍桂美（已由藍宗明、藍宗華承受訴訟）之配偶
曾明信 、上訴人邱雅茹父親 邱秋雄 、上訴人李明凱母親杜秀菊、女兒 李嘉欣 於98年8月9日約下午5時許在附表所示屋內，遭莫拉克颱風下雨所導致之土石流沖刷，躲避不及致死亡，有檢察官相驗卷、死亡證明書可稽（高雄地檢署98年相字1776號卷、原審三卷第4頁、原審三卷第7頁、第8頁、高雄地檢署98年相字1584號卷、原審三卷第15
2、180頁）。⑴按國賠法第2條第2項後段所稱之公務員怠於執行職務
之消極不作為國家賠償責任，自保護規範理論擴大對人民保障而言，凡國家制定法律之規範，不啻授與推行公共政策之權限，而係為保障人民生命、身體及財產等法益，且該法律對主管機關應執行職務之作為義務有明確規定，並未賦予作為或不作為之裁量餘地，如該管機關公務員怠於執行職務行使公權力，復因具有違法性、歸責性及相當因果關係，致特定人之自由或權利遭受損害者，即應負上開消極不作為之國家賠償責任。
經查，農委會土石流災害緊急應變小組，自98年8月8日上午11時起發布土石流警戒區預報第8報起，即將南沙魯區警戒作為由黃色警戒（按：8月7日17時起即陸續發布黃色警戒第5報、6報、7報、7-1報）升為紅色警戒，後續陸續發布之第9報至同年8月11日5時0分之第19報，均維持紅色警戒，有土石流警戒區預報通知（本院三卷第61頁至86頁）及彙整表（同上90、91頁）可考。依行政院農業委員會（下稱農委會）於95年3月13日修正公布之土石流防災疏散避難作業規定，其中「四、應變作業程序」、「㈢發布土石流警戒區」、「⒈發布時機」為「⑴農委會水土保持局訂定並公開各地區土石流警戒基準值。⑵當中央氣象局發布某地區之預測雨量大於土石流警戒基準值時，由農委會水土保持局發布該地區為二級（黃色警戒）土石流警戒區，地方政府應進行疏散避難勸告。⑶當某地區實際降雨已達土石流警戒基準值時，由農委會水土保持局發布該地區為一級（紅色警戒）土石流警戒區，地方政府得指示撤離強制疏散。」即至遲自98年8月8日上午11時起，南沙魯村實際降雨早已達土石流警戒標準。又水保局於98年12月7日函覆臺灣高雄地方法院檢察署所詢所檢送該局「莫拉克颱風期間高雄縣土石流預報及資訊發布情形」書面（本院卷三第92至95頁），其中壹、二、㈢項載明：
「本次莫拉克颱風期間共發布519條潛勢溪流紅色警戒，338條潛勢溪流黃色警戒；本局除依前揭程序通報外，為加速警戒發布訊息傳遞，除依規定傳真土石流警戒區預報單給縣市政府災害應變中心外，並電話確認是否收到。同時也同步傳真至鄉鎮災害應變中心，再以簡訊及電話語音通知鄉鎮長、鄉鎮公所業務主管、承辦人、村里長、土石流防災專員及地方緊急聯絡人」。查南沙魯村土石流災害發生時間約在98年8月9日17時許，而
8月8日11時水保局發布土石流紅色警戒時，有致累積雨量約500毫米，發生土石流災害時的累積雨量達1409毫米，即紅色警戒發布時間比土石流災害發生時間，提早約30小時預警（見原審卷第137頁之水保局理由書），可知自紅色警戒發布至土石流災害發生時，高雄縣政府、那瑪夏公所有充裕時間得採取預警防止居民生命安全之作為。
⑵依災害防救法第24條第1項及當時行政院農委會所頒佈
之土石流防災疏散避難作業規定可知，發佈土石流警戒區時，地方政府有以下作為義務「⑷由地方政府迅速運用村里鄰長、警察、消防人力、及巡邏車、廣播車傳遞土石流警戒通報等災害預報訊息，於災害發生前將災害資訊傳達至各單位與民眾、村里鄰社區住戶。」「㈤居民疏散避難與收容由直轄市、縣（市）災害應變中心協助鄉（鎮、市、區）災害應變中心辦理下列工作，必要時得逕向中央各相關業務主管部會請求協助：⒈廣播宣導撤離，請民眾速至避難處所。⒉電話聯繫村里長或村里幹事，轉知當地居民提早疏散。⒊協助弱勢族群民眾等，疏散至避難處所。⒋強制疏散：強制疏散警戒區內不肯疏散之居民並送至避難處所」，（土石流防災疏散避難作業規定四、應變作業程序㈢發佈土石流警戒區⒉通報方式規定④及四、應變作業程序㈤居民疏散避難與收容）。準此，災害防救法明文課予被上訴人機關於有發生災害之虞時，負有「通報傳遞土石流警戒通報等災害預報資訊」及「應勸告民眾撤離」之責任。而所謂有災害發生之虞的定義，參照土石流防災疏散避難作業規定，是以「發佈土石流警戒區」時，即應認為「有災害發生之虞」，即需啟動相關防災機制，不容行政機關尚有不作為之裁量餘地。依監察院「000000000那瑪夏鄉民族村及桃源鄉勤和村調查報告」記載及水保局所陳（
101年10月17日民事答辯狀），高雄縣政府於8月7日晚間23：08即已收到水保局所發佈之土石流紅色警戒，因情況危急，水保局復於8月8日上午7：58再次通知高雄縣政府持續發佈紅色警戒，中央氣象局亦持續提供高雄地區山區降雨量之資訊，彼時高雄地區山區降雨量早已遠遠超過800毫米，達到可能發生土石流及邊坡崩塌之危險值。依照前開法令規定，高雄縣政府於8月7日晚間23：08既已收到被上訴人農委會水土保持局所發佈之土石流紅色警戒後，應即指揮那瑪夏鄉公所災害應變中心、村里長及調度消防、警察機關以巡邏車、廣播車等方式傳遞土石流警戒通報等災害預報訊息，於災害發生前將災害資訊傳達至各單位與民眾、村里鄰社區住戶，俾便居民有時間準備避難及撤離。此訊息告知及勸告撤離之作為義務，在土石流警戒一經發布，其即有依法作為之義務，行政機關依法並無任何裁量空間。據證人即南沙魯村民族教會牧師 溫宗義 證陳：自8月7日至
9日均未收到鄉公所、村長、警察、消防單位等人員通知土石流警戒之訊息（原審五卷第77、82、83頁），證人即轄區民治派出所、三民分駐所警察蔡運龍、孫榮雄及蔡運智庭訊時分別證稱：「法官問：『八八風災時，從8月6、7、8日，你本身有無到居民家，從事何作為？』蔡運龍答：『8月7、8日雨勢很大，道路無法通行，所以沒有到轄區從事拜訪活動。』」問：『是否知道，當時有無發佈土石流的警戒？」蔡運龍答：『我不知，沒有聽到』」；「問：『8月8日之前有無去通知居民？』孫榮雄答：『沒有去通知住戶這次颱風要如何』；「問：『你在八八風災時，有無通知轄區居民做何事情？』蔡運智：『沒有』（本院二卷第167頁至
171頁），即警察蔡運龍本身皆未悉有發佈土石流警戒之事，足徵高雄縣政府、那瑪夏鄉公所就職守有應盡而未盡之情形。高雄縣政府未確認那瑪夏鄉公所是否有通知村里幹事等人進行土石流紅色警戒之訊息傳遞，更未指揮轄下警察、消防機關協助通知居民該DF004那托爾薩溪已經發佈土石流紅色警戒之重要訊息，是而高雄縣政府、那瑪夏鄉公所於8月7日晚間23：08收到DF004溪流發佈土石流紅色警戒後，違反土石流防災疏散避難作業規定四、應變作業程序㈢發佈土石流警戒區⒉通報方式規定⑷規定之通報義務，導致當地居民因資訊不通，缺乏判斷的資訊與數據，故而未能提高警覺，並及早進行往高處避難等保護自己的措施。
⑶災害防救法第24條第1項規定「為保護人民生命、財產
安全或防止災害擴大，直轄市、縣（市）政府、鄉（鎮、市、區）公所於災害發生有或發生之虞時，應勸告或強制其撤離，並作適當之安置。」依法條內容，當有災害發生之虞時，行政機關必須要有所作為，若行政機關研判情況尚未達到「強制撤離」之狀態，則必須採取「勸告撤離」之作為，其裁量權僅止於此，而非指行政機關有擇取不勸告也不強制撤離的不作為裁量權。就有無執行居民撤離乙事，高雄市政府、那瑪夏區公所雖引監察院調查報告所載：「那瑪夏鄉民族村（以下略）該局六龜分局民治派出所巡佐蔡運龍、三民分駐所巡佐曾天鴻（本院按：已歿）、警員孫明忠、孫榮雄、林清海、蔡運智（以下略）等7人，自98年8月7日17時起，以
4人為1組，挨家挨戶通知民族村民撤離……」，惟該情為當時在部落之牧師溫宗義所否認，證陳：8月7日當天警察有來告知我們要注意安全，沒有告知我們要撤離（原審五卷第77、78頁）。上揭警察即證人蔡運龍、孫明忠、孫榮雄、林清海、蔡運智亦各證陳如下：「（問蔡運龍：『有無安排村民住到村長家、派出所、鄉公所？』答：『都沒有，因為民族村的人他們都有自己的家。』」；『你在三民分駐所時，你與孫明忠、曾天鴻、林清海、孫榮雄等人，有無四人一組到每戶居民家要求他們撤離？』答：『因為村落很小，所以我們用喊的。』；「問『你剛才說你是用喊的，你喊的內容有無提到請村民要撤離到哪個地方？』答：『我沒有這麼講。我是講要大家注意安全，沒有叫他們準備要往哪裡，不是叫他們要撤離到哪裡。』；「問：『有無任何上級機關通知三民分駐所的警員去做挨家挨戶撤離民眾？』答：『沒有。』」；「問：『如何安頓民眾？』答：『…土石流之前我在三民分駐所只有巡邏，我是跟孫明忠、曾天鴻到民族村、民權村一起巡邏。巡邏之後，因為警察的工作不只有巡邏還有值班等事情，勤務是曾天鴻巡佐排的。』」；「問孫明忠『你有無被編組，通知住戶遷移？』答：『有無一一通知住戶，我不清楚。』」；「問：『你有無通知住戶要遷移？』答：『沒有。』」；「問孫榮雄：『土石流發生之前，你有無被分駐所派分配去住戶那裏，告訴住戶要遷移或做其他事情？』答：『8日當天我放假。』」；「問：『8月8日之前有無去通知居民？』答：『沒有去通知住戶這次颱風要如何。』」；「問：『放假到何時？』答：『9日收假。
我8日放假回家，因我住民權村有土石流，所以8日下午去 民族所 。』」；問蔡運智：『你在八八風災時，有無通知轄區居民做何事情？』答：『沒有』」；「問：『8月6日土石流期間，你都在所裡？或是有休假？』答：『我剛剛調到那邊一個禮拜。我是7月底才調去三民分駐所的，去到那邊都還不熟，上班在所裡，下班就回去。』」；「問：『分駐所有無要警察同仁去通知居民要撤離這件事？你知否？』答：『沒有印象，颱風很突然。』」（本院二卷第167頁至171頁），即由證人溫宗義證詞可知，98年8月7日至8月9日間南沙魯村當地居民並沒有收到被上訴人機關通知土石流警戒，更沒有勸告撤離之作為，依證人蔡運龍、孫明忠、孫榮雄、林清海及蔡運智所證風災當時只有按照勤務進行一般巡邏，頂多只有在路口喊叫請居民「注意安全」，並沒有上級單位指揮包括證人在內等員警，挨家挨戶通知居民土石流警戒或勸告撤離，而在颱風期間口喊「注意安全」，至多僅能認為係期間之安全提醒，與上述土石流黃色、紅色警戒發布之通知無涉。其中孫榮雄更是在8月8日當天放假留在民權村的家中，直至9日休假才因民權村有土石流而前往民族所，更不可能自8月7日起即接受任務編組挨家挨戶通知居民撤離之舉，況如前述，警員蔡運龍尚且不知有土石流警戒之發佈，衡情當無向居民傳達土石流警戒訊息，甚且進而通知居民撤離之情，足徵被上訴人執報告記載「自8月7日17時起，至
8月9日16時止，由六龜分局民治派出所巡佐蔡運龍、三民分駐所巡佐曾天鴻、警員孫明忠、孫榮雄、林清海、蔡運智、王國雄等7名員警，以4人為一組，挨家挨戶通知南沙魯村民撤離，復在同年月8日11時發佈土石流紅色警戒後，鄉災害應變中心隨即電知當時村長劉金和通知民眾務必撤離」各語，據為抗辯，自非足信。
⑷那瑪夏區公所雖以：斯時通訊中斷，區公所不知前開紅
色警戒發佈云云抗辯。據高雄市政府100年10月12日高市00000000000000000號函檢附拒絕賠償理由書第五項記載：「98年莫拉克颱風襲臺期間，行政院農業委員會自8月7日17時起針對高雄縣那瑪夏鄉南沙魯村發布土石流黃色警戒，8月8日11時發布紅色警戒，農業局進駐縣府災害應變中心值班或非值班人員自8月7日17時98年8月8日下午中華電信通訊中斷前，曾多次依行政院農業委員會函頒『土石流防災疏散避難作業規定』規定通報聯繫那瑪夏鄉災害應變中心進行避難疏散及撤離」，而那瑪夏鄉南沙魯村於莫拉克颱風侵襲時，那瑪夏鄉公所對外仍可以衛星電話或手機與外界聯繫，並無通訊中斷之情，此觀那瑪夏鄉公所在拒絕賠償理由書載陳：「五、請求權人等所在之南沙魯里，於98年8月9日下午16時30分左右發生土石流災情…是項情形發生之際，當時本所承辦災防業務承辦人員 黃式毅 火速至本所二樓向時為高雄縣災害應變中心以衛星電話回報災情，並於第一時間告知災害應變中心本區南沙魯里受侵害之狀況…本所留守人員等經社區青年民眾協助幫助下始抵達民族平台…本所人員（即黃式毅）再次以衛星電話通報及請求援助，但該電話故障而無法撥通，僅能以手機聯絡縣災害應變中心回報社區最新之受災狀況及人員受傷情形…。」（那瑪夏鄉0000000000000區0000000000000號函），足見當時那瑪夏鄉仍可以衛星電話或手機對外聯繫，並無通訊始終或全然中斷情形。而高雄縣政府對於中央災害應變中心參字第021號下午傳真通報：「依據中央氣象局自6日0時至8日12時。最大累積雨量統計高達1607毫米，時雨量高達126毫米，預計累計雨量上修2000毫米，請高雄縣政府針對高危險潛勢地區執行疏散撤離作為」，亦於同日13時通報「各公所對高危險潛勢地區執行疏散撤離作為，並務必回報撤離人數」，有高雄縣政府對監察院之報告可據（見監察院報告；原審四卷第288頁）。如前所述，早於土石流災害發生前30小時水保局即對南沙魯村發布紅色土石流警戒通知，高雄縣政府亦曾於土石流災害發生前，聯繫那瑪夏鄉鄉公所進行疏散撤離並回報，詎那瑪夏鄉公所竟無作為，而高雄縣政府竟於中華電信通訊中斷後，亦怠未以其他通訊方式（如衛星電話或行動電話）督促、追蹤被上訴人那瑪夏鄉公所疏散撤離執行情形，對於那瑪夏應變中心8月8日20時10分通報南沙魯村民族國小後方斜坡有土石流情形（見本院三卷第102頁）未積極處理，未指揮所轄警察、消防等人員為有效之作為，均有不作為疏失。土石流潛勢溪流之劃定，本為透過事先瞭解容易發生土石流之災害地區，藉以搭配疏散避難防災措施，以預防、減輕甚至避免絕大多數之災害。那瑪夏鄉公所未能通知村民應儘速撤離，高雄縣政府未積極指示及協助那瑪夏鄉公所通知居民土石流警戒發佈情形及通知撤離，導致土石流災害發生時， 李杜秀菊 等村民避難不及，致生死亡，依上開說明，自有怠於執行職務情形。又水保局於8月8日17時（第9報）發佈土石流紅色警戒，直至8月11日以第21報解除土石流警戒區（按：最後一次紅色警戒係8月11日上午5時，同日11時始為黃色警戒），高雄市政府、那瑪夏區公所執溫宗義所證：「8月9日上午8、9點去教會做禮拜，下大雨能見度只有20公尺，中午突然放晴，當時老人家想說颱風可能過了，1、2點的時候○○○鄉○○○○道，河流水量變小，所以居民都回自己的家裡」諸語（原審五卷第82頁），主張縱予勸離，然因天氣已變好，後因土石流發生事出意外，故而與損害無因果關係云云。惟正因那瑪鄉公所未盡通知居民土石流紅色警戒之通報義務，及忽視當時土石流紅色警戒並未解除，放任居民在高危險之警戒區域活動，肇生此結果，是而那瑪夏區公所等執此抗辯，要非足取。又無論是災害防治法或土石流防災作業疏散避難規定，均指政府對有災害可能發生之虞地區的居民，去做通報、警戒、撤離等作為，並非只限於保全戶。高雄市政府以：渠等就「DF004」土石流潛勢溪，縱有撤離居民之義務，但對象僅限於南沙魯村鞍山巷內之25戶，本件風災死亡之李杜秀菊、李嘉欣、曾明信、邱秋雄非屬該25保全戶之對象，其無需負賠償責任云云，揆諸上揭說明亦非可採。
⑸那瑪夏區公所又以：水保局98年8月8日針對系爭溪流
發佈土石流紅色警戒後，南沙魯村對外交通中斷、通訊斷續不定，且當時留守鄉災害應變中心執勤公務員僅有
6人，依此情狀以該6人，無發動強制撤離之期待可能，以及其將民族國小規劃為避難場所，然此次風災，民族國小亦被土石流掩沒，是而縱令伊將居民撤離至民族國小避難，亦將發生損害，足憑本件損害結果並無迴避之可能性云云乙節。然查，如前所述，那瑪夏公所係就主管機關發佈之土石流黃色、紅色警戒通告，未盡將各該資訊傳達通知予居民之責任，也即因其所屬公務員未盡通報義務，居民無從憑該本應得悉之土石流警戒資訊，執以供避難之參考，故而始有居民於8月9日中午於土石流紅色警戒期間，猶在外或返家整理環境之情。將土石流資訊通報居民或勸告居民遷離，非要鄉中心留守之6人親自為之，其本得透過村、鄰長、村幹事、警察、消防等人員協助執行之，並無所辯之無期待執行可能性之情。至於公所選定民族國小為避難處所，該國小亦被土石流所淹，乃選址評估當否之問題。依人性趨吉避凶及原住民對其環境熟悉、靈敏之特性，若悉有危害發生，居民自會往安全之處所避難，非必會去民族國小避難，此徵諸嗣後於土石流侵襲部落時，居民即另往民族平台避難，且事實上民族國小亦無因土石流而導致居民傷亡之情即明。是而那瑪夏區公所執此抗辯，要無足採。
⑹水保局在災害發生前，已確實盡到發布土石流黃色、紅
色警戒之職務，並未有何怠於執行職務之行為。水保局依土石流作業規定第3點辦理土石流潛勢溪流調查與建檔，並於96年間作成「高雄縣那瑪夏鄉南沙魯村土石潛勢地區易致災調查與整治對策研議」，將該報告提供予高雄縣政府及那瑪夏鄉公所，且每年就土石流疏散避難演練，支助地方政府辦理，辦理地點且係由地方政府先提出需求，並在莫拉克風災前，已核定那瑪夏鄉公所為南沙魯村等辦理土石流防災演練及宣傳相關經費之審議，業據水保局提出上開研議報告、農委會函為證（原審卷一第111至122頁）原地方機關依上開土石流防災宣導審議內容，業於98年8月5日在那瑪夏鄉公所辦理土石流防災教育宣導課程，並有98年高雄縣那瑪夏鄉土石流防災宣導成果報告可稽（原審一卷第123頁），該成果報告乃執行機關那瑪夏鄉公所於辦理後，於當時即呈報督導機關高雄縣政府之公文書，自非臨時所作虛偽之文書。該課程為「認識土石流」、「認識土石流及當地土石流危險區域現況說明」，屬有益認識土石流之目的。上訴人徒以證人溫宗義未聽聞有廣播或通知居民去上該課程，並質疑課程講師之專業，據為主張水保局仍未盡宣導之責云云。惟該土石流防災宣導之執行乃地方機關之那瑪夏鄉公所（督導機關為高雄縣政府），水保局只是立於委託辦理之地位。該課程內容完善與否？講師是否專業，乃執行機關裁量行使範圍，要難課責於水保局，且亦與損害結果之發生，無相關因果關係。上訴人執水保局無規劃土石流課程云云，主張水保局應就李杜秀菊等4人死亡之損害負賠償責任云云，自非可取。㈣按公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者，國
家應負賠償責任；國家損害賠償，除本法有規定外，適用民法規定；不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償當之金額，國家賠償法第2條第2項後段、第5條、民法第194條分別定有明文。災害防救法課予高雄縣政府及那瑪夏鄉公所有發布傳遞土石流警戒通報等災害預報資訊、勸告民眾撤離及為弱勢族群特殊保護措施之作為義務，此見該法第27條第1項第1、
3款規定之精神自明，此保護人民生命安全之作為義務，公務員並無不作為之裁量餘地。渠等所屬公務員違反法定作為義務，導致被害人李杜秀菊、李嘉欣、曾明信及邱秋雄因躲避不及遭土石流掩埋死亡，依上揭規定，自應負國家賠償責任。死者李杜秀菊、李嘉欣為上訴人李明凱之母親、女兒，死者曾明信為藍桂美之配偶（藍桂美嗣於訴訟中死亡，由藍宗明、藍宗華承受訴訟），死者邱秋雄為上訴人邱雅茹之父親，有各該戶籍謄本可稽。是而上訴人李明凱、藍宗明、藍宗華、邱雅茹請求高雄市政府賠償非財產上損害，自屬有據。至於改制前那瑪夏鄉公所部分，依地方制度法第87條之3第1項「縣（市）改制或與其他直轄市、縣（市）合併改制為直轄市」原直轄市、縣（市）及鄉（鎮、市）之機關（構）與學校人員，原有資產負債及其他權利義務，由改制後之直轄市概括承受」規定，那瑪夏鄉公所之賠償義務，已因法律規定改制後之高雄市承受，由高雄市政府獨負賠償責任，李明凱等人自不得再行請求那瑪夏區公所賠償。查李明凱、藍桂美、邱雅茹經濟狀況均非佳，有卷附之稅務財產電子閘門明細可稽，渠等均為原住民，因風災事故失去親人，精神上自受有相當之痛苦。高雄市政府為直轄市之機關，乃政府機關，依其性質與自然人之財力懸殊，本院審酌雙方經濟能力、屬性及加（被）害情節，認李明凱因其母親李杜秀菊、女兒李嘉欣死亡，請求賠償300萬元，藍宗明、藍宗華請求賠償150萬元，邱雅茹請求賠償150萬元之非財產損害金額核屬相當，應與准許，以撫慰渠等心靈。
七、綜上，上訴人請求水保局、水資局、那瑪夏區公所賠償損害，不應准許。請求高雄市政府賠償李明凱300萬元、賠償藍宗明、藍宗華二人共150萬元，賠償邱雅茹150萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日即101年11月16日起至清償日止，按週年利率百分之五計算的法定遲延利息，洵屬正當，應與准許。原審否准李明凱等4人上開非財產上損害之請求及假執行之聲請，自有未洽。上訴意旨就此指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院改判命高雄市政府給付上述之金額，並酌定相當之擔保金額，為准免假執行之宣告；至於其餘上訴，原審駁回其請求及假執行之聲請，核無違誤。上訴論旨猶指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、到463條、第385條第1項前段、第392條第1項、第2項、第79條，判決如主文。
中華民國104年11月25日
民事第四庭
審判長法官徐文祥法官賴文姍法官許明進以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年11月26日
書記官白蘭附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一：
┌──┬──────┬───────────────┬──────────┐│編號│上訴人│被害人│請求金額（新臺幣）│├──┼──────┼───────────────┼──────────┤│1│李明凱│母親李杜秀菊死亡，女兒李嘉欣死│300萬元││││亡││├──┼──────┼───────────────┼──────────┤│2│藍桂美│配偶曾明信死亡│150萬元│││（由藍宗明與│││││藍宗華承受訴│││││訟）│││├──┼──────┼───────────────┼──────────┤│3│邱雅茹│父親邱秋雄死亡│150萬元│└──┴──────┴───────────────┴──────────┘┌────────────────────────────────────┐│附表二：房屋毀損│├──┬──────┬───────┬───────┬──────────┤│編號│上訴人姓名│門牌號碼│請求之標的物│請求金額（新臺幣）│├──┼──────┼───────┼───────┼──────────┤│1│靼虎.犮拉菲│高雄市那瑪夏區│房屋全毀/2棟│120萬元││││南沙魯里鞍山巷││││││52號│││├──┼──────┼───────┼───────┼──────────┤│2│曾喜秀│高雄市那瑪夏區│房屋全毀/1棟│100萬元││││南沙魯里鞍山巷││││││51號│││├──┼──────┼───────┼───────┼──────────┤│3│劉忠康│高雄市那瑪夏區│房屋全毀/1棟│100萬元││││南沙魯里鞍山巷││││││36號│││├──┼──────┼───────┼───────┼──────────┤│4│劉忠富│高雄市那瑪夏區│房屋全毀/1棟│100萬元││││南沙魯里鞍山巷││││││35號│││├──┼──────┼───────┼───────┼──────────┤│5│古義雄│高雄市那瑪夏區│房屋全毀/1棟│60萬元││││南沙魯里鞍山巷││││││54號│││├──┼──────┼───────┼───────┼──────────┤│6│古李菊蘭│高雄市那瑪夏區│房屋全毀/1棟│60萬元││││南沙魯里鞍山巷││││││41-1號│││├──┼──────┼───────┼───────┼──────────┤│7│李明凱│高雄市那瑪夏區│房屋全毀/1棟│100萬元││││南沙魯里鞍山巷││││││24號│││├──┼──────┼───────┼───────┼──────────┤│8│謝光求│高雄市那瑪夏區│房屋全毀/1棟│60萬元││││南沙魯里鞍山巷││││││23號│││├──┼──────┼───────┼───────┼──────────┤│9│藍桂美│高雄市那瑪夏區│房屋全毀/1棟│100萬元│││（由藍宗明與│南沙魯里鞍山巷│││││藍宗華承受訴│44號│││││訟）││││├──┼──────┼───────┼───────┼──────────┤│10│打亥.伊斯南│高雄市那瑪夏區│房屋半毀/1棟│35萬元│││冠.犮拉菲│南沙魯里鞍山巷││││││106號│││├──┼──────┼───────┼───────┼──────────┤│11│林雅芳│高雄市那瑪夏區│房屋全毀/1棟│100萬元││││南沙魯里鞍山巷││││││2號│││├──┼──────┼───────┼───────┼──────────┤│12│林李金葉│高雄市那瑪夏區│房屋全毀/1棟│100萬元││││南沙魯里鞍山巷││││││22號│││├──┼──────┼───────┼───────┼──────────┤│13│李惠民│高雄市那瑪夏區│房屋全毀/1棟│60萬元││││南沙魯里鞍山巷││││││38號│││├──┼──────┼───────┼───────┼──────────┤│14│林素雲│高雄市那瑪夏區│房屋半毀/1棟│60萬元││││南沙魯里鞍山巷││││││24號│││├──┼──────┼───────┼───────┼──────────┤│15│李長富│高雄市那瑪夏區│房屋全毀/1棟│100萬元││││南沙魯里鞍山巷││││││82號│││├──┼──────┼───────┼───────┼──────────┤│16│林春福│高雄市那瑪夏區│房屋半毀/1棟│35萬元││││南沙魯里鞍山巷││││││79號│││├──┼──────┼───────┼───────┼──────────┤│17│伊斯瑪哈.│高雄市那瑪夏區│房屋半毀/1棟│35萬元│││單旦.妮芙│南沙魯里鞍山巷│││││（由林金春花│77號│││││承受訴訟）││││└──┴──────┴───────┴───────┴──────────┘