裁判字號：最高法院87年台上字第2130號刑事判決
裁判日期：民國87年06月18日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決八十七年度台上字第二一三○號
上訴人乙○○
甲○○右上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年四月十日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第六五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第二三七七五號、八十六年度偵字第二三六一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○、甲○○殺人未遂部分之不當判決，改判仍論處其等共同殺人未遂罪刑，係綜核被害人 鄭再興 、告訴人 蔣寶鳳 之指訴，證人 蔡錫輝 之證詞， 馬偕 紀念醫院病歷、覆函暨扣案之電話聯絡簿、送貨單、帳簿等證據為論據，認定甲○○與鄭再興原係鄰居，二人間有債務糾紛，甲○○遂支使綽號「 小胖 」之 郭結村 、綽號「 阿西 」之 陳傳賢 （郭結村、陳傳賢另案審理）與另一綽號「 阿南 」之不詳姓名年籍成年男子三人，於民國八十五年十一月二十三日下午十一時五十分許，至台北縣淡水鎮北投子六九號鄭再興家中，邀鄭再興至同縣三重市○○路○段○○號漢隆洋酒店外，與乙○○、甲○○會合。六人再至同縣三重市○○路與龍濱路口附近之公園談判，甲○○要求鄭再興簽發本票以清償欠款新台幣（下同）一百二十萬元，為鄭再興所拒，甲○○、乙○○、郭結村、陳傳賢、「阿南」等五人遂共同圍毆鄭再興，強迫其簽發每張面額十萬元之本票十二張，以為債務之清償（妨害自由部分已判決確定）。嗣因甲○○認鄭再興經濟能力不錯，進而要求鄭再興必須立即清償債務，因鄭再興無法立即給付，致談判破裂，甲○○即鼓勵「給他死」等語，甲○○、乙○○、郭結村、陳傳賢、「阿南」等五人另萌共同殺人之犯意聯絡，以郭結村、「阿南」預先購置之汽油共同潑灑鄭再興，並由乙○○持打火機點燃，致鄭再興全身百分之九十三，呈二至三度燒傷，幸鄭再興隨即將身上著火之衣物脫去，在草地上翻滾滅火，再跑至台北縣警察局三重分局長泰派出所求救送醫，始倖免一死之事實，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。而以鄭再興於偵審中一再指稱：甲○○等四人均稱乙○○為「 忠董 」， 伊隱 約有見其左臉有刀疤，手指有缺陷，至派出所求救時，員警即知為漢隆洋酒店之老板，確係由乙○○點火，他們點火後即行離去，沒有施予援救等語。雖警員蔡錫輝於翌日曾以呼叫器聯絡乙○○，乙○○回稱其人在台中，然此種通訊方式尚難作為不在場之證明。又證人 李政興 、 李賀揚 固結稱：乙○○確曾於八十五年十一月某日晚間與李政興前往台中找李賀揚，然正確日期已不復記憶云云，亦不足為乙○○為有利之證明。查鄭再興與乙○○二人互不相識，夙無怨隙，若非乙○○參與本件犯行，鄭再興自無一再指認之理。是乙○○所辯：伊於案發當日晚間前往台中，不在案發現場；甲○○所稱：一時糊塗潑灑鄭再興汽油，又點煙不慎引燃汽油，鄭再興身體着火後曾幫忙搶救、叫救護車，非有意殺人云云，核係卸責飾詞，不足採信；上訴人等提出證人 陳新昌 、 黃錩錤 之證明書，請求傳喚證明上訴人確有施予援救等情，已無必要，亦於理由內逐一指駁。復說明上訴人等以汽油潑灑被害人全身，再以打火機點燃，拒為救護，任令被害人自行求救，迨送醫時，全身百分之九十三嚴重灼傷，生命垂危，俱見上訴人等有殺人之犯意，至上訴人行兇後，是否心生畏懼，要與殺人之犯意無涉等情綦詳。所為論斷，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。查依法應於審判期日調查之證據未予調查，係指與待證事實有重要之關係，在客觀上有其調查之必要性者而言，若非此所稱之證據而未予調查者，自不生訴訟程序違背法令之問題。被害人鄭再興一再指稱伊被火灼燒後，係自行脫去衣褲，在草地上翻滾，並跑至三重分局長泰派出所求救送醫，上訴人等均未予施救等語。如上訴人等五人有意施救，幫忙滅火、泡水、送醫，被害人不可能全身為火灼傷百分之九十三，並自行向警求救送醫之理。是原判決認定上訴人等有殺人之犯意，即非無據，上訴人等請求原審傳訊證人 陳弘昌 、黃錩錤證明上訴人等有幫忙滅火、泡水、叫救護車云云，顯與事實不符，而無調查之必要性，原審不予傳訊，自無違法可言。又鄭再興在馬偕紀念醫院住院時無法口述案情，乃以手書稿紙一張略謂：「不敢確（定）、中董、老闆」等語，無非係鄭再興原不識乙○○其人，僅記得其臉、手特徵，而不知其為漢隆洋酒店之老闆，綽號「忠董」所致，迨其病情好轉後已能明確指認乙○○，則其前後指訴並無矛盾之處，原審縱未為說明上述稿紙之憑信性，究與判決主旨無生影響，亦不得據為提起第三審上訴之適法理由。再查證據之取捨及證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審採證、認事及證據證明力之審判職權行使，再事爭執鄭再興確曾積欠甲○○債務，已經法院民事判決甲○○勝訴，甲○○在債權未獲償前不可能殺害鄭再興，且上訴人見鄭再興身體着火後，曾幫忙滅火、泡水、叫救護車，心生畏懼，豈有殺人之犯意﹖至多僅成立傷害致重傷罪云云，漫指原判決違法。然其所指摘者均為單純事實上之爭辯，要非適法之第三審上訴理由。至刑法第三十八條第一項第二款所定供犯罪所用得沒收之物，以屬於犯人者為限，同法條第三項前段，著有明文。本件供上訴人裝汽油所用之塑膠桶及引燃汽油之打火機，均未扣案，亦無證據證明為上訴人等所有，原判決未予宣告沒收，尤無不當。是上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。揆諸首開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十七年六月十八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官紀俊乾
法官楊商江法官黃正興法官丁錦清法官陳世雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年六月二十二日