臺灣高等法院高雄分院112年度上易字第36號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院112年上易字第36號刑事判決

裁判日期：民國112年05月24日

裁判案由：侵占

臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上易字第36號上訴人臺灣 屏東 地方檢察署檢察官上訴人即被告陳秀香上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣屏東地方法院111年度易字第526號，中華民國111年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第12320號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳秀香犯侵占罪，處有期徒刑壹年。未扣案犯罪所得新臺幣貳佰貳拾玖萬玖仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、陳秀香與蔡○成前為配偶（蔡○成已於民國108年10月23日死亡），緣蔡○成前於102年起至108年10月23日止，任職於址設屏東縣○○鎮○○路0○0號宮廟「南天宮」擔任會計，因「南天宮」於102年時尚未向主管機關辦理寺廟登記，無法申設銀行帳戶，故蔡○成經由當時「南天宮」主任委員蔡○國同意，於102年4月15日以蔡○成之名義向恆春鎮農會申設帳號0000000-0000000號帳戶（下稱本案311號帳戶），將屬於「南天宮」所有之資金新臺幣（下同）280萬元存入本案311號帳戶，並設為定期存款，由蔡○成代為保管該帳戶印鑑章及存摺，至蔡○成死亡時該帳戶内餘額為279萬9,000元（下稱本案存款）。詎陳秀香於蔡○成死亡後，明知本案311號帳戶内之本案存款，係「南天宮」借用蔡○成名義之帳戶而存入，非屬於蔡○成之遺產，竟於108年11月21日，意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，於辦訖蔡○成之遺產稅申報事宜後，持蔡○成遺留之印鑑章，至恆春鎮農會將本案311號帳戶内之存款結清，並將本案存款存入其申設之恆春鎮農會0000000-0000000號帳戶内（下稱本案080號帳戶），以此方式將本案存款易持有為所有，予以侵占入己。
二、案經「南天宮」主任委員蔡○界訴由屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告陳秀香（下稱：被告）於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第50、77頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見
原審卷第87至88、99至100頁、本院卷第48、77、83頁），核與證人即告訴人「南天宮」主任委員蔡○界於警詢及偵查中之證述（見警卷第19至29頁、偵卷第23至35頁）、證人陳○景於警詢及偵查中之證述（見警卷第31至37頁、偵卷第23至35頁）、證人蔡○國於警詢及偵查中之證述（見警卷第39至43頁、偵卷第23至35頁）大致相符，並有本案311號帳戶交易明細表（見警卷第45至57頁）、本案080號帳戶交易明細表（見警卷第59至65頁）、手寫移交帳目明細影本（見偵卷第43至117頁）、恆春鎮農會110年3月10日恆農信字第OOOOOOOOOO號函及所附蔡○成之恆春鎮農會活期性存款收入傳票、存摺存款移入申請書、存單存款新開戶收入傳票、活期性存款取款憑條、活期性存款收入傳票、取款憑條（結清申請書）（偵卷第159至175頁）、恆春鎮農會111年7月11日恆農信字第OOOOOOOOOO號函及所附蔡○成之恆春鎮農會存摺内容查詢資料、交易明細表（見偵卷第227至234頁）等資料在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，並有證據補強，堪以採信。
㈡從而，被告本案犯行足堪認定，應依法論科。
三、論罪：核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。
四、撤銷原判決之理由：原審以被告犯行罪證明確，予以論處被告罪刑，固非無見；惟查：
㈠按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，
惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準（最高法院93年度台上字第5073號判決參照）。本件被告於偵查時否認犯行，至原審及本院審理時雖坦承犯行，但未與告訴人和解，且所侵占「南天宮」之資金金額高達279萬9,000元，致「南天宮」受有鉅額財產損害，「南天宮」雖有獲得被告胞妹陳○娟代為賠付50萬元，有告訴人蔡○界於警詢陳述在卷（見警卷第25頁），但由被告於警詢陳稱「我不知道為何我妹要拿50萬元給廟方」等語（見警卷第15頁），可知此項還款係陳○娟之自主行為，與被告無涉，被告迄今仍未賠付「南天宮」所受之損害，原判決僅量處有期徒刑8月，罪刑顯不相當，自有未合。檢察官上訴意旨指摘原審量刑過輕，為有理由。被告上訴主張原審量刑過重云云，則無理由。
㈡另按審判期日，應傳喚被害人或其家屬並予陳述意見之機會
。但經合法傳喚無正當理由不到場，或 陳明 不願到場，或法院認為不必要或不適宜者，不在此限，刑事訴訟法第271條第2項定有明文。經查，原審原訂111年9月21日行準備程序，然因被告請假而取消該次庭期，改訂於同年10月19日行準備程序；嗣於11l年10月19日，因被告就被訴事實為有罪之陳述，經原審合議庭評議後，裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，因被告同意放棄就審期間，而於同日進行審判程序等情，有臺灣屏東地方法院111年9月15日公務電話紀錄表、被告111年9月16日刑事請假狀暨其附件、臺灣屏東地方法院111年度易字第526號111年10月19日準備程序筆錄、刑事裁定、拋棄就審期間同意書各1份（見原審卷第21、39至45、85至93頁）存卷可參。惟原審於111年10月19日簡式審判程序期日並未傳喚告訴人「南天宮」主任委員蔡○界到庭陳述意見，使告訴人喪失到場陳述意見之權利，且觀諸原審卷證資料，未見告訴人有陳明不願到場之情形，復未見原判決說明本件有何不必要或不適宜傳喚告訴人到場之情形，有原審111年9月16日刑事案件審理單、上開簡式審判程序期日刑事報到單、簡式審判筆錄、原判決各1份（見原審卷第35、83、95至103、109至112頁）在卷可稽。是原審此部分踐行之程序，與上開規定有違，固難認為適法，惟本院已依前揭規定，於審判程序通知告訴人蔡○界到庭，有本院刑事案件審理單、刑事報到單、審判筆錄及送達證書各1份（見本院卷第55、61、63、73至86頁）附卷為憑，已保障告訴人之訴訟上權益，第一審上開程序瑕疵應已治癒，檢察官此部分上訴為無理由。
㈢綜上，原判決既有上開可議之處，而屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
五、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告利用繼承其夫蔡○成遺產之機會，將蔡○成名下本案311號帳戶內保管之「南天宮」資金279萬9,000元侵占入己，造成「南天宮」鉅額之財產損失，「南天宮」雖獲得被告之妹陳○娟代為賠付50萬元，然實與被告無涉，已如前述，被告所為當予非難；被告於偵查時否認犯行，至原審及本院審理時坦承犯行，被告雖於本院表示願意與告訴人和解，但又稱現在沒有能力，侵占的款項拿去還兒子的債務，已經沒有剩餘的錢了，沒有錢跟對方和解等語（見本院卷第83頁）之犯後態度；被告先前並無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第17頁），素行尚可；兼衡酌被告於本院自陳國中畢業、目前無工作，有2名成年子女，不需要扶養照顧父母或長輩，經濟狀況不好，身體也不好等語（見本院卷第85頁）之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
六、沒收部分：被告存入自己帳戶之本案存款279萬9,000元，為被告本案侵占犯行之犯罪所得，並未扣案，但因被告之妹陳○娟已代被告賠償50萬元予「南天宮」，應認此部分已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1第5項規定，此50萬元不予宣告沒收或追徵。其餘229萬9,000元（2,799,000-500,000＝2,299,000），未據扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃莉紜提起公訴，檢察官葉幸真提起上訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。
中華民國112年5月24日
刑事第五庭審判長法官簡志瑩
法官王俊彥法官曾鈴媖以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國112年5月24日
書記官洪以珊附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。