臺灣高等法院103年度上訴字第207號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第207號刑事判決

裁判日期：民國103年04月22日

裁判案由：違反藥事法

臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第207號上訴人即被告 陳逸俊 選任辯護人 魏雯祈 律師
林家琪 律師上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣桃園地方法院102年度審訴字第1486號，中華民國102年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第16536號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命及愷他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款及第3款所管制之第二級毒品與第三級毒品，而甲基安非他命亦係行政院衛生署明令公告之毒害藥品，屬藥事法第22條第1款規定之「禁藥」，愷他命則經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，且因無醫師開立處方，亦屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之「偽藥」，非經許可，均不得轉讓，竟基於轉讓甲基安非他命及愷他命之犯意，於民國102年7月28日凌晨4時至同日上午8時許，在桃園縣桃園市○○路○段○○○號「皇冠汽車旅館」
803號房內，先用電話與真實姓名年籍不詳之人聯絡，以新臺幣2,600元向該人購得含有甲基安非他命成分之神仙水及愷他命，再無償提供含有甲基安非他命成分之神仙水予 簡俊儒 施用，並無償提供愷他命予簡俊儒、 陳姵蓉 、 戴逸萱 及 李婉綺 捲入香菸施用。嗣為警於同日下午2時50分許，在前開地點查獲，並扣得甲○○所有之神仙水空瓶2瓶、剩餘之愷他命1包（含袋驗前毛重2.8公克，取樣0.0178公克鑑定用罄，含袋驗餘毛重2.7822公克）、愷他命殘渣袋3個，及非其所有內含愷他命之香菸2支、含愷他命殘渣之刮卡1張及吸管1支。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執（本院卷第32頁反面至36頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○於偵查、原審及本院審理中自白不諱（102年度偵字第16536號卷第42頁、原審卷第31頁反面、36頁，本院卷第32頁反面、47頁反面），核與證人簡俊儒、李婉綺、戴逸萱及陳姵蓉分別於警詢、偵查中之證述相符，並有桃園縣政府警察局桃園分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場及扣案物照片、證人簡俊儒、李婉綺、戴逸萱及陳姵蓉之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（驗尿報告）各1份及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（愷他命部分）6份（102年度偵字第16536號卷第22、23、25至30、64、66至68、69至74頁），以及扣案之神仙水空瓶2瓶、愷他命1包（含袋驗前毛重2.8公克，取樣
0.0178公克鑑定用罄，含袋驗餘毛重2.7822公克）、愷他命殘渣袋3個、內含愷他命之香菸2支、含愷他命殘渣之刮卡1張及吸管1支可資佐證，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、按甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第2級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓第二級毒品甲基安非他命，除轉讓達一定數量（依98年11月20日行政院以院台法字第0000000000號令修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，為淨重10公克以上）；或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第
6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該規定加重處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。次按愷他命屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，惟依行政院衛生署食品藥物管理局99年6月9日FDA藥字第0000000000號函附之歷年來經公告禁止使用、販售之禁藥明細表，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。且管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項復定有明文，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能。本件被告轉讓愷他命予他人，並無醫師處方，顯非經合法調劑、供應及製造，亦無其他積極證據足認該愷他命係由國外輸入，是 上開愷 他命應為國內違法製造之偽藥。又明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之明知偽藥而轉讓罪，此係屬法規競合關係，被告轉讓之愷他命淨重復無積極證據足資認定已達20公克以上，無毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑規定之適用，依重法優於輕法之適用法則，應擇較重之明知偽藥而轉讓罪處斷（最高法院102年度台上字第2252號判決意旨參照）。
三、核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又按持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照）；至持有愷他命之數量如未達純質淨重20公克以上者，則非毒品危害防制條例處罰之標的，自無割裂適用毒品危害防制條例加以處罰之問題。而藥事法對於持有禁藥、偽藥之行為未設有處罰規定，故就被告持有甲基安非他命、愷他命之低度行為，不另予處罰，附此敘明。被告基於同一之轉讓目的，於密切接近之時、地，轉讓甲基安非他命予簡俊儒、轉讓愷他命予簡俊儒、李婉綺、戴逸萱及陳姵蓉，其各行為間之獨立性極為薄弱，而難以強行分開，依一般社會健全觀念，應評價為刑法上之一行為，始為合理，從而，被告以一行為，同時轉讓禁藥予簡俊儒、轉讓偽藥予簡俊儒、李婉綺、戴逸萱及陳姵蓉，觸犯不同構成要件之罪名，為異種想像競合犯，依刑法第55條規定，僅從一重論以一轉讓禁藥罪即足。又被告固於偵審中均坦承有轉讓毒品之犯行，惟本件係依藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪處斷，依法律適用完整性之法理，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例第17條予以減輕其刑。
四、原審以被告罪證明確，援引藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第55條之規定，並審酌被告觸犯本件轉讓禁藥、偽藥之犯行，嚴重戕害他人之身體健康，然考量被告轉讓之禁藥、偽藥數量非鉅，並兼衡被告之智識程度、犯罪動機、目的、手段、犯後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑4月。沒收部分並說明：被告轉讓愷他命部分係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，故扣案之愷他命縱亦為毒品危害防制條例所規範之第三級毒品，然基於法律不得割裂適用原則，愷他命仍應認屬藥事法所規定之違禁物，雖依藥事法第79條規定應由主管之行政機關沒入銷燬之，惟本件尚未經行政機關沒入銷燬，而此等偽藥既屬違禁物，自應依刑法第38條第1項第1款規定，不問是否屬於犯罪行為人所有均沒收。本案扣得之愷他命1包（含袋驗前毛重2.8公克，取樣0.0178公克鑑定用罄，含袋驗餘毛重2.7822公克）、神仙水空瓶2瓶、愷他命殘渣袋3個、含愷他命之香菸2支、含愷他命殘渣之刮卡1張及吸管1支，經送驗後確均呈愷他命陽性反應，足認上開物品均含有違禁物愷他命成分，且難以與附著之物品完全析離，故不問是否屬於被告所有，均應依刑法第38條第1項第1款規定沒收。其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予以維持。被告上訴請求從輕量刑，並請求宣告緩刑。惟查，關於刑之量定，係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例意旨參照），原判決已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，而處以適當之刑度，並無失出或失入之情形，難謂與法有違，且藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪法定本刑為7年以下有期徒刑，原審科處有期徒刑4月，已屬從輕。又被告召集友人及傳播妹在「皇冠汽車旅館」803號房內舉行派對，並無償提供含有甲基安非他命成分之神仙水及愷他命予參加者施用助興，不但破壞社會風氣且助長毒品氾濫，本院認被告雖符合刑法第74條「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」之緩刑要件，惟難認無再犯之虞，其情節實不宜宣告緩刑。
綜上，本件被告上訴為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中華民國103年4月22日
刑事第十庭審判長法官陳明富
法官許辰舟法官賴邦元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭信昱中華民國103年4月22日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。