裁判字號：智慧財產法院107年民商訴字第61號民事判決
裁判日期：民國108年06月18日
裁判案由：排除侵害商標權行為等
智慧財產法院民事判決
107年度民商訴字第61號原告 李淑如 即 李記南 台灣鱔魚麵被告 朱沅諺
朱文進 上列當事人間因排除侵害商標權行為等事件，經臺灣桃園地方法院裁定移送本院管轄，本院於中華民國108年5月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、被告朱沅諺應給付原告新臺幣20萬元及自民國107年9月29日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、被告朱沅諺應將坐落桃園市○○區○○路○○○號0樓如附圖所示之兩面「永記南台灣鱔魚麵」招牌拆除，並不得使用原告登記之「南台灣鱔魚麵」商標對外營業。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告朱沅諺負擔。
五、本判決第1項得假執行。事實及理由
壹、兩造聲明及陳述要旨：
一、原告方面：
（一）原告係「李記南台灣鱔魚麵」本店之負責人，其在桃園開店經營16年多，並獲准註冊第00000000號「李記南台灣鱔魚麵及圖」商標（下稱：「系爭商標」）。被告朱文進係被告朱沅諺之父，被告朱沅諺原為原告「李記南台灣鱔魚麵」大竹加盟店（下稱：「原告大竹店」）旗下員工。
（二）被告朱沅諺工作未滿2年，竟在民國（下同）107年3月23日，於桃園市○○區○○路○○○號0樓設立「永記南台灣鱔魚麵」店（下稱：「被告大竹店」）並營業至今，此與原告大竹店係經營相同之營業，招牌近似，而被告每天促銷，造成原告大竹店營業額每日減少新臺幣（下同）2、3千元。為此，依商標法及公平交易法之法律關係提起本件訴訟（見本案卷第224、225頁），並聲明：1、被告朱沅諺、朱文進應給付原告20萬元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；2、被告朱沅諺、朱文進應將主文第2項所示招牌拆除，並不得使用原告登記之系爭商標對外營業。
二、被告朱沅諺、朱文進方面：
（一）被告朱文進並非被告大竹店之負責人，其亦未經營被告大竹店，是以被告朱文進並未違反商標法。
（二）系爭商標並不具識別性，且被告並非將「永記南台灣鱔魚麵」作為商標使用，而是用以表示商品或服務之相關說明（商標法第36條第1項第1款規定參照），並無搭系爭商標之便車，且系爭商標與「永記南台灣鱔魚麵」間有「李記」及「永記」，二者店面招牌看板底色、字體、圖案、「麵」字之不同而足以區別，絕無讓消費者混淆誤認之虞。
（三）聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、得心證之理由：
一、原告為系爭商標之所有人，此有商標註冊證影本附卷可稽（見臺灣桃園地方法院107年度桃簡字第1211號民事卷（下稱：「桃簡卷」）第9頁），而被告朱沅諺自107年3月23日迄今經營被告大竹店之事實，為被告等所不爭執（見本案卷第225頁），並有被告等提出之財政部稅務入口網、桃園市政府函、商業登記抄本等資料附卷為證（見臺灣桃園地方法院107年度智字第2號民事卷（下稱：「桃智卷」）第21至27頁），又被告大竹店之營業地址、如主文所示之招牌及菜單均位於桃園市○○區○○路○○○號0樓，且目前並未更改招牌等事實，亦為被告等所是認（見本案卷第225、226頁），故以上事實均堪認定。
二、法律見解：
（一）「使交易相對人或潛在交易相對人誤認其提供之○○服務與被上訴人屬同一來源（或服務）、同系列產品或關係企業，或誤認其提供之服務可取代被上訴人之服務內容，高度抄襲、攀附被上訴人商譽、誤導消費者，榨取被上訴人努力成果，均屬公平交易法（下稱公平法）第25條（修正前24條）所規範之足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為」（最高法院107年度臺上字第1138號民事裁定意旨參照）。
（二）「公平法與商標法對於商標，均有保護規定，商標法重在商標權人私權保護，而公平法規範目的，則係以因使用他人表徵，有引起混淆誤認或攀附他人商譽，或榨取他人努力成果等違反競爭商業本質之虞，在商業倫理具可非難性，而需予以介入制止以維護公平競爭。上訴人以系爭商標一之文字作為其公司名稱特取部分之方式，復從事與被上訴人相同或類似之○○○○○銷售服務，為原審認定之事實，即有攀附被上訴人商譽之行為，自已構成公平法第25條之不公平競爭行為」（最高法院107年度臺上字第539號民事判決意旨參照）。
三、經查：
（一）被告朱文進為被告朱沅諺之父，其抗辯：其並非被告大竹店之負責人，亦未經營且與本案無關等語（見桃智卷第16頁被告等之民事答辯狀）。原告並未舉證證明被告朱文進有何違反商標法或公平交易法而應對原告給付之行為，以實其說，故原告起訴被告朱文進之部分並無理由，應予駁回，爰判決如主文第3項所示。
（二）被告朱文進陳稱：原告大竹店係伊讓渡訴外人○○○之店等語（見本案卷第229頁），而原告陳稱：被告朱沅諺前為原告大竹店之員工等情，為被告朱沅諺所不否認，被告朱沅諺亦自承：被告大竹店先前之菜單與原告大竹店之菜單相近，係因伊手上有原告大竹店菜單之電子檔等語（見本案卷第229、231頁），足認被告朱沅諺於成立被告大竹店前，業已密切接觸原告大竹店及系爭商標。
（三）按「商標註冊後，雖商標圖樣中含有聲明不專用部分，惟商標混淆誤認之虞的判斷是以消費者的角度來觀察，而呈現在消費商品或服務相關消費者面前的是商標整體圖樣，故判斷商標近似時，必須就商標圖樣整體觀察，至商標圖樣中聲明不專用部分，固可能因識別性強弱的差異，在商標混淆誤認之虞判斷時雖會被施以不同的注意力，但仍不排除因個案具體情形，有影響混淆誤認之虞判斷的可能」（最高行政法院107年度判字第472號判決意旨參照），「整體外觀予人寓目印象相似，觀念及讀音亦構成近似，以具有普通知識經驗之消費者，於異時異地隔離觀察或市場交易連貫唱呼之際，不易區辨，自屬構成高度近似」（最高行政法院108年度判字第224號判決意旨參照）。經查：
1、原告之招牌（見桃簡卷第7頁、本案卷第133至141頁）與被告之招牌（見本案卷第107、143頁、第145至165頁），均為紅底藍字，最大字體「南台灣鱔魚麵」均為楷書。
2、兩家店面之招牌，除「李記」及「永記」均以招牌左側或置頂之細小不醒目字體一字之差呈現外，主要部分之粗大字體「南台灣鱔魚麵」及其下或其旁稍小字體之「炒飯／炒麵／燴飯／燴麵／生炒」，其順序、字體顏色、字體佔據橫式招牌之相對位置，均甚為近似。
3、被告大竹店之招牌主要字體「永記南台灣鱔魚麵」，與系爭商標僅一字之差，雖系爭商標就「李記」部分聲明不專用（見桃簡卷第9頁），惟被告大竹店之招牌與原告大竹店之招牌及系爭商標，以消費者之角度整體觀察，其外觀予人寓目印象相似，觀念及讀音亦構成近似，以具有普通知識經驗之消費者，於異時異地隔離觀察或市場交易連貫唱呼之際，不易區辨，自屬構成高度近似。
（四）兩家店面室內牆上價目表均為藍底白字之細明體字型（見桃簡卷第7之1頁、本案卷第105頁），先前菜單復極為近似（見桃簡卷第8、12頁），且兩家店面均位於桃園市○○區○○路（見桃智卷第70頁、本案卷第225頁），距離甚為接近。
（五）綜上所述，因被告大竹店負責人朱沅諺為原告大竹店之前員工，其父復曾所有原告大竹店，故業已密切接觸原告大竹店及系爭商標，更持有原告大竹店之菜單電子檔，而被告朱沅諺所設立之被告大竹店，以其招牌、店名、室內牆上價目表、所提供之產品、先前菜單、開設位置等，高度抄襲原告大竹店及系爭商標，使交易相對人或潛在交易相對人，誤認被告大竹店所販售之商品，與原告大竹店屬同一來源、同系列產品或關係企業、加盟、授權關係，或誤認被告大竹店提供之商品可取代原告大竹店之商品內容，以此顯不公平競爭方式，刻意攀附原告大竹店之商譽、誤導消費者、阻礙原告大竹店之爭取交易機會，並榨取原告大竹店多年經營所投注及累積之努力成果及商業利益，堪認違反競爭商業本質，且於商業倫理，亦具可非難性，自屬公平交易法第25條所規範足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為。
（六）被告朱沅諺固略以：其使用「南台灣鱔魚麵」為招牌店名，實係販售商品之說明，因其使用「白兔牌上烏醋」，並以臺南之「雞蛋意麵」為炒鱔魚麵之主要原料，其亦曾在「南台灣釣具店」工作等語置辯。惟查：
1、被告朱沅諺先前工作地點及內容，與被告大竹店之販售商品無關。
2、由前述菜單可知：被告大竹店販售商品眾多，「鱔魚」項目僅為數十種其中之一，且僅就「鱔魚」項目而言，即有飯、冬粉等7種選擇，另麻油雞類亦為特色商品，被告朱沅諺卻刻意選用「鱔魚麵」為招牌及營業主體名稱。
3、被告朱沅諺自承：臺南雞蛋麵佔約兩、三成，「白兔牌上烏醋」約佔用醋一半等語（見本案卷第233、235頁），足認「白兔牌上烏醋」及臺南之「雞蛋意麵」，均非被告朱沅諺所辯稱之「主要原料」。
4、承上，「南台灣鱔魚麵」尚非被告大竹店之最主要商品，被告朱沅諺卻以最大、最為醒目之字體，將其置於其招牌之最大且最為醒目處，刻意與置於其下或其旁較小字體之「炒飯／炒麵／燴飯／燴麵／生炒」商品說明文字相區別，且被告朱沅諺亦刻意將「南台灣鱔魚麵」，以最大、最為醒目之字體，置於其菜單最上方（見桃簡卷第12頁、本案卷第109、111、241頁），而刻意與置於其下眾多商品選項之細小說明性文字相區別，足認「南台灣鱔魚麵」並非被告朱沅諺所辯稱之「商品說明」使用，而係作為表彰其商品來源或營業主體使用，且被告朱沅諺刻意將之與原告大竹店之招牌、菜單及系爭商標高度近似。
5、綜上所述，被告大竹店所使用之「南台灣鱔魚麵」，並非商品說明之文字，而係作為表彰其商品來源或營業主體之用，故被告朱沅諺此部分所辯，尚非可採。
（七）按「事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任」，「法院因前條被害人之請求，如為事業之故意行為，得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害額之三倍（第1項）。侵害人如因侵害行為受有利益者，被害人得請求專依該項利益計算損害額（第2項）」，公平交易法第30、31條分別定有明文。查本件原告係主張自被告大竹店107年3月23日開始經營迄今所受損害（見本案卷第225頁），且被告朱沅諺係故意實施公平交易法第25條所規範足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為，已如前述，故本件得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償，最多可達損害額之三倍，然本件原告已證明受有損害，但證明其數額顯有重大困難，依民事訴訟法第222條第2項規定，本件自應審酌一切情況，依所得心證定其數額。經查：
1、被告大竹店所在地，為桃園市蘆竹區之市區。
2、被告大竹店開設時間為107年3月23日迄今，且未更換招牌（見本案卷第225、227頁）。
3、被告大竹店之菜單、販售商品種類多達數十種，依被告所提被證八所示，於網路上具有120則評論、512張相片，有網友留言「好吃又便宜」以為宣傳（見桃智卷第71頁）。
4、被告朱沅諺陳稱：被告大竹店每月大約需耗用4箱乙2證11所示之雞蛋意麵，大約是兩個月的量，可以煮大概300碗左右，臺南雞蛋意麵佔約兩、三成，所提照片所示紙箱「臺南意麵」內有80至100小包，一包可以煮約1碗麵，
1次叫4箱，平均有時3個月、有時2個月叫一次，每月需耗用乙2證9所示之「玉兔牌上烏醋」約6瓶，而「白兔牌上烏醋」大約佔用醋一半等語（見本案卷第231、23
3、235頁），以此推估被告大竹店之販售數量，並輔以前述菜單所示單價評估。
5、被告朱沅諺陳稱：被告大竹店，每月營收約7至8萬左右，每月利潤大約1、2萬等語（見本案卷第235頁）。
6、綜上所述，推估被告朱沅諺於原告主張受損害期間，因故意實施公平交易法第25條所規範足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為所受利益，且依其前述侵害情節酌定損害額以上之賠償，應已超過原告主張之20萬元及利息，故原告訴之聲明第1項為有理由，應予准許，爰判決如主文第
1項所示，並依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行。
（八）按「事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，被害人得請求除去之；有侵害之虞者，並得請求防止之」，公平交易法第29條定有明文。查被告大竹店以主文第2項所示招牌，高度抄襲原告大竹店及系爭商標，使交易相對人或潛在交易相對人，誤認被告大竹店所販售之商品，與原告大竹店屬同一來源、同系列產品或關係企業、加盟、授權關係，或誤認被告大竹店提供之商品可取代原告大竹店之商品內容，以此顯不公平競爭方式，刻意攀附原告大竹店之商譽、誤導消費者、阻礙原告大竹店之爭取交易機會，並榨取原告大竹店多年經營所投注及累積之努力成果及商業利益，自屬公平交易法第25條所規範足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為，已如前述，且被告等陳稱：目前沒有更換招牌等語（見本案卷第225、227頁），則原告請求被告朱沅諺拆除前述招牌，以除去或防止侵害，自有理由，原判決如主文第2項所示。
參、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由。又本件就被告朱沅諺部分，既已以公平交易法第25條規定判決原告之訴為有理由，則原告對被告朱沅諺其餘請求權基礎或訴訟標的部分，即不另為准駁之諭知，併此敘明。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認均於判決之結果不生影響，自無庸一一論述，併予敘明。
伍、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國108年6月18日
智慧財產法院第三庭
法官伍偉華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年6月26日
書記官劉筱淇