裁判字號：臺灣雲林地方法院107年金訴字第1號刑事判決
裁判日期：民國107年07月04日
裁判案由：違反銀行法
臺灣雲林地方法院刑事判決107年度金訴字第1號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告郭乃瑞指定辯護人黃建閔律師上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第5293號），本院判決如下：
主文郭乃瑞共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法辦理匯兌業務罪，處有期徒刑壹年陸月。緩刑參年，並應於本判決確定之日起陸個月內，向公庫支付新臺幣壹拾萬元。犯罪所得新臺幣壹萬陸仟肆佰零肆元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、郭乃瑞明知除法律另有規定外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務，因其經營大陸地區之茶葉買賣而結識兩岸有需要將新臺幣與人民幣相互兌換之民眾，竟自民國106年4月間某日起，與大陸地區某真實身分不詳、綽號「 陳姐 」之成年女子，共同基於非法辦理國內外匯兌業務之犯意聯絡，郭乃瑞使用臉書Messenger、微信傳送訊息等方式與客戶聯絡，並以其不知情之母親 彭蘭惠 所申辦之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶，以便客戶匯入款項，為客戶辦理異地間新臺幣與人民幣之匯兌業務，郭乃瑞再與「陳姐」進行資金清算，郭乃瑞從中向客戶按照匯兌總金額每1萬元人民幣收取
300至600元新臺幣計算之費用，且在臉書社團中傳遞其可以提供此類服務之資訊。其間，於106年6月22日郭乃瑞在臉書Messenger接獲自稱「 林為恩 」之人傳送訊息，稱欲將新臺幣21,500元、193,500元之金額兌換為人民幣，郭乃瑞乃請「林為恩」將前述新臺幣金額匯入上開中國信託帳戶後，郭乃瑞再以其大陸地區帳戶依「林為恩」之指定拆成3筆，分別以支付寶、微信轉帳匯給①「 張斌 」（0000000000@
qq.com）人民幣4,848元、②「 張福廣 」（iipp0000000）人民幣10,000元、③「weiwei」（iew1212iew）人民幣10,000元、④「 雷濤 」（[email protected]）人民幣20,
000元，所餘人民幣3,570元則依「林為恩」之要求以大陸支付寶購買遊戲點數卡後，將點數卡的帳號、密碼轉傳給「
weiwei」完成交易。另於106年7月4日郭乃瑞又接獲「
weiwei」傳送訊息，稱欲將新臺幣18,500元之金額兌換成人民幣，郭乃瑞將上開中國信託帳戶帳號傳給「weiwei」，請「weiwei」將上開金額之新臺幣匯入上開中國信託帳戶後（實際係 陳雯樺 因遭受某詐騙集團詐欺而匯款，郭乃瑞所涉詐欺罪嫌部分，由檢察官不另為不起訴處分），再依「
weiwei」之要求，將所匯兌之人民幣4,137元，以大陸支付寶匯給「雷濤」（[email protected]）完成交易。嗣警方偵辦陳雯樺遭受詐欺案件詢問郭乃瑞時，郭乃瑞即向警方自首本案非法經營地下匯兌業務之事實。
二、案經雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條第1項、第159條之5第1項定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時均陳明同意作為證據使用（見本院卷第66至67頁），本院審酌該等言詞或書面陳述作成時並無違法或不當之情況，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告於警詢、偵訊及本院審理時對上開非法經營地下匯兌業務之事實均坦承不諱（見警卷第2至5頁、偵訊第17至18頁、本院卷第95至103頁），且經被告之母彭蘭惠於警詢時陳述將上開中國信託帳戶提款卡借給被告使用甚明（見警卷第6至8頁），並有上開中國信託帳戶交易明細1份（見警卷第17至20頁）、被告與「林為恩」、「張福廣」、「
weiwei」、「雷濤」傳送訊息對話紀錄及支付寶轉帳紀錄1份（見警卷第23至115頁）、被告臉書畫面翻拍照片2張（見警卷第21至22頁）、雲林縣警察局斗六分局 陳嘉佩 警員職務報告1份（見本院卷第31頁）附卷可稽，足認被告所為自白核與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按銀行法第125條第1項違反同法第29條第1項除法律另有
規定外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務罪，所謂「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。如行為人接受客戶匯入之款項，已在他地完成資金之轉移或債權債務之清理者，即與非法辦理匯兌業務行為之構成要件相當，不以詳列各筆匯入款於何時、何地由何人以何方式兌領為必要。而「國內外匯兌」則係銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務，是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」規定。再資金款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國貨幣等之限制，人民幣為大陸地區內部所定之具流通性貨幣，則人民幣係屬資金、款項，並無疑義（最高法院95年度台上字第5910號、99年度台上字第7380號、104年度台上字第251號判決意旨參照）。而管理外匯條例第22條第1項之以非法買賣外匯為常業罪，所稱「非法買賣外匯」，係指在國內非以指定銀行或外幣收兌處為對象，所為買賣外幣之行為（主管機關中央銀行外匯局85年11月11日(85)台央外柒字第2519號函示、最高法院106年度台上字第783號、104年度台上字第2594號判決要旨參照）。綜此，顯見銀行法第29條第1項，與管理外匯條例第22條第1項所規定之罪，二者之犯罪構成要件並不相同，亦非可彼此包含。
㈡本案被告透過與大陸地區「陳姐」進行資金清算，一同為民
眾進行異地間的人民幣與新臺幣間的兌換及款項收付，從上開中國信託帳戶之交易明細來看（見警卷第17至20頁），被告自106年4月21日至同年7月5日止，接受他人以新臺幣匯入該帳戶以便兌換成人民幣的次數頻繁，總金額達新臺幣1,230,331元，被告更在臉書成立社團張貼其為他人辦理匯兌之資訊（見警卷第21至22頁），顯見被告確有反覆經營地下匯兌業務之行為及犯意，核被告所為，係犯銀行法第29條第1項之非法辦理匯兌業務罪，應依同法第125條第1項前段之規定論處。另被告本案進行地下匯兌，係由客戶將新臺幣直接匯款至被告提供之上開中國信託帳戶內，再由被告直接以大陸地區的帳戶匯款人民幣至客戶指定的帳戶內，並非「國內」買賣外幣之行為，也與管理外匯條例立法目的重在「實施外匯管理」無涉，並無成立該條例第22條第1項前段以非法買賣外匯為常業罪之問題，附此敘明。被告就前述地下匯兌業務，與大陸地區「陳姐」間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。再者，刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於實行該罪之犯意，在密切接近之一定時間及空間內持續複次實行之該特定構成要件行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等具有職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪，均屬包括一罪之集合犯概念（最高法院95年度台上字第4686號判決意旨參照）。被告就此等經營地下匯兌業務，係在密集期間內，以相同之方式，反覆持續進行，其犯行本身即具有反覆、延續實行之特徵，從而在其行為概念上縱有多次舉措，仍應評價為係屬包括一罪之集合犯，僅論以一罪。
㈢本案警方原本係偵辦陳雯樺遭受詐欺案件而詢問被告，被告
乃告知警方上開中國信託帳戶是本案用以從事地下匯兌之事實，並主動提供被告與「林為恩」、「張福廣」、「weiwei」、「雷濤」傳送訊息對話紀錄及支付寶轉帳紀錄，以辯明其並未涉及詐欺犯行，因而，在被告自白之前，警方並無證據懷疑被告涉嫌從事地下匯兌行為，即未發覺被告涉犯銀行法罪行等情，有雲林縣警察局斗六分局警員陳嘉佩出具之職務報告1份在卷足憑（見本院卷第31頁），被告係對於未發覺之犯罪自首而接受裁判，考量本案若非被告自行揭露地下匯兌犯行，警方恐怕始終未能察覺本案，被告勇於承擔違反銀行法如此重罪之態度可嘉，故依刑法第62條前段規定減輕其刑。
㈣爰審酌被告貪圖賺取手續費利潤，竟為不特定的民眾辦理地
下匯兌業務，致政府無法對兩岸資金往來為有效控管，妨礙國家金融政策之推行及合法銀行之業務，所為誠屬不該，惟考量被告犯後自首坦承全部犯行，態度良好，本案被告從事非法匯兌之總金額並非甚鉅，所賺取的手續費也不多（詳如後述），對於一般社會大眾之財產並無直接影響，兼衡被告先前並沒有任何犯罪前科，素行良善，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，及被告自述為高職畢業，已離婚，與母親及就讀國小的女兒同住，從事茶農工作（見本院卷第104至106頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，於本案發生
後，自首並始終坦承犯罪，足信被告係一時失慮致犯本罪，已深具悔意，諒經此偵審程序當知所警惕而無再犯之虞，故本院認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定宣告緩刑3年，復為使被告知所警惕，併依同條第2項第4款之規定，命被告於本判決確定之日起6個月內，向公庫支付新臺幣10萬元，以勵自新。
四、沒收：㈠刑法沒收相關規定業已修正，自105年7月1日施行，本次
修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，其他法律有關沒收原則上仍適用刑法之沒收規定，並增訂刑法施行法第10條之3第2項明定「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法規定。因此，本案之沒收應直接適用修正後刑法沒收相關規定，不再適用銀行法之沒收規定。
㈡按刑法第38條之1第1項、第3項規定「犯罪所得，屬於犯
罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、第38條之2第1項規定「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之」。查本案被告在前述期間經營地下匯兌業務向客戶所收取之費用，因各次實際進行匯兌時之匯率如何、被告歷次向客戶所收費用多寡等等均有不同，難以逐一查證，在認定上有困難，本院以上開中國信託帳戶之交易明細為基礎，計算他人匯入該帳戶之總金額共新臺幣1,230,331元，再以被告同意之此期間平均人民幣兌換新臺幣之匯率為
4.5計算，換算後即人民幣273,407元（1,230,331÷4.5=273,406.888，小數點以下四捨五入），再按照被告同意之以每1萬元人民幣收取600元新臺幣計算費用，即為新臺幣16,404元（273,407÷10,000×600=16,404.42，小數點以下四捨五入），就是被告上開經營地下匯兌業務之犯罪所得（見本院卷第99頁），應依法宣告沒收，且因該犯罪所得並未扣案，故一併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢至於被告雖使用上開中國信託帳戶做為匯兌工具，但該帳戶
為被告母親彭蘭惠所申辦，並非被告所有，自無從宣告沒收；另被告雖有使用手機來登入臉書Messenger、微信、支付寶等軟體與客戶聯絡地下匯兌事宜，但該手機究竟為何人所有已有疑問，且因手機是現代日常生活用品，縱然宣告沒收，被告亦可輕易更換另一手機使用，對於犯罪的預防沒有效果，故本院認為毋庸宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第29條第1項、第125條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第62條前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條之1第1項、第3項、第38條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃玥婷提起公訴，檢察官施家榮到庭執行職務。
中華民國107年7月4日
刑事第六庭審判長法官陳玫琪
法官潘韋丞法官梁智賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由（須附繕本）。
書記官鄭蕉杏中華民國107年7月4日附錄本案論罪科刑法條全文：
銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金。
經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。