裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第1910號刑事判決
裁判日期：民國98年10月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第1910號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人劉秋蘭上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第1881號中華民國98年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵緝字第1016號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得無故販賣，詎其意圖營利，竟與證人戊○○（另經原審以97年度訴字第3762號判處有期徒刑15年6月確定）基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意聯絡，約定由證人戊○○分擔販賣海洛因之部分行為後，可獲得由被告提供之海洛因毒品為代價，謀定後，便由被告交付不詳之成年人所申辦之門號0000000000號行動電話1支予證人戊○○，供作聯絡販毒使用，並由被告提供其所購入之第一級毒品海洛因，在附表所示時間、地點，合計3次，共同販賣海洛因毒品予證人乙○○施用。嗣經警察於民國97年5月28日晚上8時30分，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，前往由被告承租並與證人戊○○共同居住位於臺中市○○街○號10樓之3之屋內搜索查獲，並當場扣得其與證人戊○○共同持有之海洛因26包（合計驗後淨重19.98公克）、用以包裝前揭海洛因之空包裝袋26個（合計淨重7.02公克）、電子磅秤、分裝夾鏈袋、杓子及現金新臺幣（下同）4600元（其中1000元為附表編號3販售第一級毒品海洛因所得）。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。
三、證據能力之說明：
（一）刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第629號判決意旨可資參照）。經查，本案證人戊○○、乙○○於偵查中具結證述之內容，查無前述之顯有不可信之情況者，依上開之說明，具有證據能力。且上開證人2人經被告、指定辯護人、檢察官於本院準備程序時同意作為證詞（見本院卷第47頁），並經本院將上開證人筆錄提示予被告並告以要旨，則該2位證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。
（二）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案下列使用之非供述證據─警局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場照片數張、證人戊○○與證人乙○○交易毒品時之蒐證照片數張等，及證人戊○○、乙○○於警詢中之陳述，性質上均屬傳聞證據，惟經檢察官、被告及指定辯護人於本院準備程序、審理時，均表示對上開證據之證據能力不爭執，又本院審酌上開言詞陳述或書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
（三）按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度，依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（最高法院96年度臺上字第2860、6842號判決要旨可參）。本案所使用之法務部調查局97年6月23日調科壹字第09723028310號濫用藥物實驗室鑑定書，為檢察官概括囑託機關鑑定，鑑定機關法務部調查局並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，依上開最高法院判決意旨，有證據能力。
（四）按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1、2款定有明文。本案下述所使用之遠傳電信股份有限公司函1份、統一超商股份有限公司回覆之行動電話基本資料1紙，分別係屬公務員及從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證據。
四、公訴意旨認被告涉有上開販賣第一級毒品罪嫌，係以被告於偵查中之供述，證人戊○○於警詢、偵查中及臺灣臺中地方法院97年9月17日羈押庭、於臺灣臺中地方法院97年度訴字第3762號案件97年9月24日、同年10月8日審理時之供述，證人乙○○於警詢、偵查中及於臺灣臺中地方法院97年度訴字第3762號案件97年10月8日審理中之證述為證，並有證人乙○○全國刑案資料查註表、在監在押紀錄，可證證人乙○○於97年5月間經查獲前，確有施用第一級毒品海洛因之事實，復有搜索票及警局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場照片數張、證人戊○○與證人乙○○交易毒品時之蒐證照片數張、被告交與證人戊○○使用之門號0000000000號行動電話與不詳之人之通訊監察譯文數則，足認被告與證人戊○○共同販賣第一級海洛因予證人乙○○之犯罪事實，另有法務部調查局97年6月23日調科壹字第09723028310號濫用藥物實驗室鑑定書在卷可佐，足證被告與證人戊○○共同持有之查扣毒品，經送驗結果，確認含有第一級毒品海洛因成分，為其主要論據。然訊據被告堅決否認有何公訴人所指之犯行，辯稱：其並無提供門號000000000號行動電話予證人戊○○，亦未提供第一級毒品海洛因予證人戊○○販賣，證人戊○○販賣毒品予證人乙○○之犯罪行為，完全與其無關，請求判無罪等語。
五、經查：
（一）本案檢察官起訴被告有販賣第一級毒品海洛因行為之主要證據，即為共犯即證人戊○○之證言。然證人戊○○雖於97年5月29日第2次警詢及於偵查中雖分別陳稱：0000000000號行動電話是被告交給其使用，做為第一級毒品海洛因交易聯絡之用，由被告出錢購買毒品，再由其幫忙送毒品去給打電話來購買之買主，其幫忙運送海洛因後，被告會免費提供海洛因供其施用，是被告叫其將海洛因送過去賣給證人乙○○的云云（見警卷第4頁、97年度偵字第13031號卷第11至12頁）。證人戊○○於原審審理時具結證稱：
「（是否在97年3、4月及5月27日有販賣海洛因給乙○○？）是的。」、「（乙○○是否用公共電話撥打的0000000000電話跟你聯絡？）是的。」、「（他每次是否都購買1千元？）是的。」、「（之前你有說海洛因是幫丙○○販賣的？）不是，當時被抓時，是因為害怕，為了脫罪才這樣說。」、「（毒品如何來的？）向綽號姓張的成年男子購買的。詳細姓名我不知道。」、「（之前你說你幫丙○○販賣毒品？）不是，因為這是重罪，為了要脫罪，才說是幫丙○○販賣。」、「（之前在偵訊及法官面前所言不實？）是的。」、「（當初為何會指認被告？）當時我借住在被告家中，被抓到時，因為緊張所以才指認被告。」、「（是不是丙○○介紹你認識乙○○？）他認不認識乙○○我不知道，不是被告介紹的。」、「（案發當天查獲的毒品是何人所有？）毒品是我的。是向一位姓張的人購買的。」、「（是你自己拿錢購買，還是被告拿錢向藥頭購買？）我自己拿錢購買的。」、「（為何販毒的案件中，有說這些毒品是被告拿錢給你向姓張的人購買的？）那時候被抓到，我因為害怕，所以才這樣說。」、「（販賣的這些毒品，是被告叫你去賣、去送的嗎？）不是的。」、「（被告是否知道你販毒的事情？）應該不知道。」、「（販賣毒品給乙○○是否被告交給你的？）不是。我承認我之前在檢察官面前所言是做偽證。」等語（見原審卷第63至65頁）。證人戊○○於原審審理時證稱未曾為被告交付第一級毒品海洛因予購毒者，且證述其先前於警詢、偵查中之陳述，係為偽證，而與其上開警詢、偵查中之陳述完全相反，是其之陳述，前後已有明顯之矛盾齟齬之處。依證人戊○○前揭之證言，其有施用第一級毒品海洛因之惡習，其身為施用毒品者，依最高法院判決意旨（見最高法院90年度臺上字第3115號、93年度臺上字第6750號、95年度臺上字第6850號、96年度臺上字第1029號、97年度臺上字第3281號判決意旨），其證言之憑信性已較通常一般人為低，且其證述亦存有上開明顯矛盾之情形，其警詢證言之真實程度，實令人生疑。況且，證人戊○○於97年5月29日第1次警詢中即陳稱：警方查獲之毒品，是其在臺中市○○路與中華路附近，以2萬元向不詳年籍、姓名，綽號「 張仔 」之人所購買等語（見警卷第1頁背面），亦與其於前述第2次警詢、偵查中之陳述全然相左。是斟酌證人戊○○於警詢時之先後陳述情形，則其於原審審理時所證述，其係衡量如證述僅代他人運送所販賣之毒品，而獲取他人提供第一級毒品海洛因予施用人之利益，因其販賣毒品行為之分工情節較輕，較易博取同情而求取有利於己之判決結果等情，即非顯然不可能，況且證人戊○○於另案其涉及販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○3次，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第3762號判決各判處有期徒刑十五年二月，應執行有期徒刑十五年六月而確定一節，有該份判決及證人戊○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可憑（見98年度偵緝字第1016號卷第30至33頁、第34至44頁），證人戊○○確有因其犯後坦承且分工情節較輕而獲得較輕之量刑，本案無法排除證人戊○○確有因此而為不實指證之可能性，自無從徒憑證人戊○○於97年5月29日第2次警詢、偵查中及臺灣臺中地方法院97年度訴字第3762號審理時之供述（見98年度偵緝字第10
16號卷第56至68頁），遽為不利被告之認定。
（二）按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。共犯之自白，性質上仍屬被告之自白，縱先後所述內容一致，或經轉換為證人而具結陳述，仍屬不利己之陳述範疇，究非自白以外之其他必要證據，自不足作為證明其所自白犯罪事實之補強證據。且共犯縱先經判決確定，並於判決確定後以證人之身分到庭陳述，惟其陳述之內容即使與先前所述內容相符，仍不啻其先所為自白內容之延續，並非因該共犯業經判決確定，即可認其在後之陳述當然具有較強之證明力，而無須藉由補強證據以擔保其陳述之真實性（最高法院著有97年度臺上字第1011號、96年度臺上字第1041號判決意旨可資參照）。故共犯之自白（其需踐行法定之調查程序，使具證據能力，乃屬當然），縱經以證人之證據方法經具結陳述，仍應調查其他補強證據，以察其是否與事實相符，始得採為判決基礎，且不因該共犯本身之判決是否確定而有差別，否則其採證即有違證據法則。本案證人戊○○之證言陳前後不一致而有瑕疵，且依前述法律規定及最高法院判決闡釋之意旨，亦無任何之補強證據存在足以佐證證人戊○○之證言與事實相符：
１、證人戊○○於97年5月29日第2次警詢及於偵查中陳稱：0000000000號行動電話是被告交給其使用云云，然被告於本案偵查、審理期間均未曾供述上開電話為其使用並將之交與證人戊○○，且自始即供稱：其使用之行動電話號碼為0000000000號等語（見98年度偵緝字第1016號卷第27頁）。本院經向遠傳電信股份有限公司函查上開門號0000000000號行動電話之聲請人資料，經該公司回覆：上開門號係由統一超商股份有限公司申請，實際使用人請向統一超商股份有限公司查詢一節，有遠傳電信股份有限公司函1份在卷可按（見本院卷第30至31頁），經本院再向統一超商股份有限公司查詢，該行動電話門號係由證人甲○○申請等情，亦有該公司之回覆之行動電話基本資料1紙附卷可參（見本院卷第50頁）。再經本院傳喚證人甲○○，其具結證稱：其於97年3月間有聲請門號0000000000號行動電話，這支電話是其朋友「 阿賢 」叫其去聲請的，他說他朋友要使用，叫其幫忙申請，那時候申請號碼費用是99元，申請出來當天這支電話，其就交給朋友「阿賢」，由他拿去使用，其不知道「阿賢」的本名，也不知道住何處；其不認識在場之被告、乙○○，也不認識警卷所附照片之戊○○，上開行動電話何以戊○○會拿去使用，其不知道等語（見本院卷第65頁）。是依被告之供述或證人甲○○之證言，均無法佐證證人戊○○所云：上開門號0000000000號行動電話是由被告交給其使用一節與事實相符。
２、起訴書雖舉被告於偵查中之供述，用以證明被告自97年4月間起，有與證人戊○○共同居住在臺中市○○街○號10樓之3之事實。被告於98年4月28日偵查時固供稱：有將其位於臺中市○區○○街○號租屋處借住予戊○○等語（見98年度偵緝字第1016號卷第26至27頁）。證人戊○○於警詢時亦陳稱：臺中市○區○○街○號10樓之3是由其朋友丙○○所承租，他有與其住在一起等語（見警卷第2頁），固足認被告有與證人戊○○同居住於臺中市○區○○街○號10樓之3之事實，惟同居在一處，非必然即有共同販賣之行為，否則一人涉嫌販賣，則與其同居之配偶、父母、子女或親友，均涉有犯嫌，顯有違事理，必須有更積極之證據以為證明。又警察於97年5月28日晚間8時30分，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，前往臺中市○○街○號10樓之3之屋內搜索，並當場扣得第一級毒品海洛因26包（合計驗後淨重19.98公克）、空包裝袋26個（合計淨重
7.02公克）、電子磅秤、分裝夾鏈袋、杓子及現金4600元時，僅有證人戊○○在場，被告並未在場等情，經證人戊○○於警詢時陳述明確，並有搜索、扣押目錄1份在卷可憑（見警卷第1至3頁、第11頁），證人戊○○於第1次警詢時亦陳稱上開扣案物品為其所有等語，又上開扣案物是在房間桌子抽屜內查獲一節，亦有刑案現場照片1張在卷可證（見警卷第20頁背面上方），故該扣案物品可置於桌子抽屜內，是其他同居於一屋之人，並不知悉上情，亦非顯然不可想像，是以本案並無其他積極證據存在，尚不得僅因上開扣案物被查扣，而推論被告與之有共同持有關係。
３、檢察官於起訴書另以被告自96年12月間起至97年7、8月間止，使用其姐 林玲華 申辦之門號0000000000號行動電話，而該門號行動電話有疑似販賣毒品予 鍾立德 、 許博二 等人之通訊監察譯文，現由檢方另分案偵辦中，以佐證被告於
97年5月間，與證人戊○○共同販賣海洛因毒品予證人乙○○之事實云云。惟此部分之證據，係屬被告是否涉及另案犯罪之證明，係屬本案無關，在刑法修正廢除連續犯、牽連犯、常業犯之後，為被告有罪之判決時，應對每一行為之犯罪態樣，逐一明白認定記載，並於理由內，分別記載每一犯罪所為所憑之證據及認定理由，不得再以包裹涵蓋方式記載犯罪事實，理由亦不得籠統概括認定，使能罰當其罪，以符合罪刑相當原則，不宜以原有連續犯、常業犯之舊思維，為數罪併罰之認罪依據。且所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以有相當之關聯性為前提，此經最高法院著有93年度臺上字第6750號判決意旨可參。是縱被告有疑似販賣毒品予鍾立德、許博二等人之通訊內容，但仍與檢察官起訴如附表所示之三件犯嫌無涉，尚不得僅因另案有疑之通訊內容，即可因此擬制推論被告於本案亦有共同販賣第一級毒品海洛因之行為，且無法證明具有相當之關聯性，亦不足作為補強證據。
４、另起訴意旨以證人乙○○於警詢、偵查中及於臺灣臺中地方法院97年度訴字第3762號案件97年10月8日審理中之證述，及證人乙○○全國刑案資料查註表、在監在押紀錄，可證證人乙○○於97年5月間經查獲前，確有施用第一級毒品海洛因之事實，另有證人戊○○與證人乙○○交易毒品時之蒐證照片數張、被告交與證人戊○○使用之門號0000000000號行動電話與不詳之人之通訊監察譯文數則，及法務部調查局97年6月23日調科壹字第09723028310號濫用藥物實驗室鑑定書為據，以證明被告有共同與證人戊○○共同販賣之行為。然上開證人乙○○之證言及其他相關證據，均只能證明至證人戊○○有販賣交付第一級毒品海洛因予證人乙○○、證人乙○○有交付金錢予證人戊○○之事實，但仍無從證明被告有共同與證人戊○○共同販賣第一級毒品海洛因之行為。
六、依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，縱被告所辯不足採信，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則。本案此部分檢察官既不能舉證證明被告有販賣第一級毒品之行為，而使本院產生無庸置疑之明確心證，則本案此部分依罪疑唯有利於被告原則，應對被告為有利之認定。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有檢察官所指之罪行，自屬不能證明被告犯罪。原審因而為被告無罪之諭知，並無不當，檢察官上訴意旨，仍以證人戊○○於警詢偵查中之陳述，認被告有共同販賣第一級毒品之行為，指摘原判決不當云云，依前揭之說明，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國98年10月30日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官黃家慧法官楊真明以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李淑芬中華民國98年10月30日附表┌──┬────┬─────┬────┬───────────┐│編號│販賣時間│販賣地點│販賣對象│販賣毒品之過程、種類、││││││數量及價格│├──┼────┼─────┼────┼───────────┤│1│97年3月│臺中市三民│乙○○│乙○○先以設在臺中市四│││間某日│路與民權路││維街與樂群街路口附近之││││口││公用電話撥打被告丙○○││││││交予共犯戊○○使用之門││││││號0000000000號行動電話││││││，約定交易之時間、地點││││││後，由戊○○負擔前至約││││││定地點交易新臺幣1000元││││││之海洛因毒品予乙○○之││││││販毒行為。交易後， 廖永 ││││││順將收得款項交予丙○○││││││，而丙○○則持續免費提││││││供海洛因毒品供戊○○施││││││用。│├──┼────┼─────┼────┼───────────┤│2│97年4月│同上│同上│同上│││間某日││││├──┼────┼─────┼────┼───────────┤│3│97年5月│臺中市大明│同上│同上│││27日下午│路之第五市││││││場門口│││└──┴────┴─────┴────┴───────────┘