裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第1781號刑事判決
裁判日期：民國98年10月30日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第1781號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告丙○○
乙○○上列上訴人因被告等偽造文書等案件，不服臺灣彰化地方法院97年度訴字第2603號中華民國98年6月22日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第754號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○自民國（下同）94年間起，在彰化縣彰化市○○路○段○○號經營比價王企業社，並覓得己○○（已由檢察官為不起訴處分確定在案）擔任比價王企業社之名義負責人。嗣丙○○見中華電信股份有限公司臺灣南區電信分公司南投營運處（址設南投縣南投市○○路○○○號2樓，下稱中華電信公司）於95年6月間舉辦行動電話門號、手機促銷活動，且無庸事先審查客戶繳納電信費之資力，認有機可乘，乃與己○○共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，及共同基於意圖為第三人不法利益之詐欺得利犯意聯絡，由丙○○將比價王企業社之營利事業登記證、印章及己○○提供之國民身分證、全民健康保險卡、印章（起訴書贅載戶口名簿）等證件轉交其不知情之妻乙○○，再由乙○○於95年6月22日持至中華電信公司上址，代理己○○即比價王企業社在行動電話業務申請書、申購優惠專案手機同意書各10紙上蓋章，而申租如附表1所示之10組門號識別卡（即ＳＩＭ卡）及申購手機10具。而中華電信公司為電信法第2條第5款所稱經營電信服務供公眾使用之電信事業，依同法第21條規定，應公平提供服務，除該法另有規定外，不得為差別處理，乃因此陷於錯誤，於同日交付上開門號識別卡及手機予乙○○，乙○○收受後即交付丙○○。丙○○取得上開門號識別卡及手機後，將計共值新臺幣（下同）106,197元之手機變賣得款後與己○○朋分；門號識別卡則部分留供丙○○所僱用之職員撥打，以推廣業務，部分則交付己○○轉售，任由第三人撥打電話，計於95年7月間至同年9月間共積欠月租費、通信費，值57,438元未繳。丙○○、己○○以上開詐術手法，共詐得價值106,197元之手機10具，及使第三人詐得價值57,438元之財產上不法利益即電信服務。
二、案經中華電信公司訴由彰化縣警察局彰化分局報告臺灣南投地方法院檢察署呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署令轉臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、訊據被告丙○○坦承於前開時間有委由被告乙○○代理己○○即比價王企業社申租如附表1所示之門號識別卡及申購手機10具，並於取得手機後變賣得款，與己○○朋分，門號識別卡則於開通後積欠月租費、通信費等事實不諱，惟矢口否認有詐欺取財及詐欺得利之犯行，辯稱：當時係因己○○跟我說她要去辦手機賣給我，我跟她說要辦她要自己處理，因為比價王企業社是她自己的名字，但己○○一直叫我去幫她辦，她要賣掉賺取現金，而且我替她辦理也有價差可以賺，所以我才叫我太太即被告乙○○去辦理，至上開手機價值約僅4、5千元左右，並非106,197元。又我取得上開門號識別卡後，部分係留供我所僱用之職員撥打，部分則交付己○○轉售，任由第三人撥打電話，我自己並未撥打云云。經查：㈠比價王企業社登記負責人為己○○，實際負責人為被告丙○
○，此為被告丙○○所是認（見原審卷第117頁），且有商業登記公示資料查詢明細1份在卷可稽（見原審卷第106頁）。又被告丙○○確於前開時地，委由被告乙○○代理己○○即比價王企業社申租如附表1所示之門號識別卡並申購手機10具，且於取得手機後變賣得款，與知情之己○○朋分，門號識別卡則於開通後積欠月租費、通信費等情，亦經被告丙○○於原審及本院審理時分別自白在卷（見原審卷第117至
118頁及本院卷第45頁反面、第60頁反面至第61頁），核與證人即共同被告乙○○於警詢、檢察官偵查中證述之情節相符（見第1742號偵查卷第10至15、76至78、107頁，第754號偵查卷1第259至262頁），且有告訴人中華電信公司函送之行動電話業務申請書、申購優惠專案手機同意書（含比價王企業社之營利事業登記證影本及己○○之國民身分證、全民健康保險卡影本、【起訴書贅載戶口名簿】、電信費用明細清單等附卷可按（見原審卷第84頁，申租門號識別卡及申購手機之書證1宗外放）。又如附表1所示之手機10具價值共106,197元；門號識別卡計於95年7月間至同年9月間共積欠月租費、通信費57,438元未繳等情，亦據證人即告訴代理人戊○○於本院審理時證述在卷（見本院卷第46頁、第60頁）。
㈡告訴人為電信法第2條第5款所稱經營電信服務供公眾使用之
電信事業，依同法第21條規定，應公平提供服務，除該法另有規定外，不得為差別處理，換言之，告訴人無從事先審查客戶繳納電信費之資力，以決定是否同意客戶申辦門號。其次，依上揭電信費用明細清單所示，如附表1所示門號識別卡於開通後，自95年7月至9月間由不詳之人撥打積欠之月租費、通信費高達57,438元，分文未繳；被告丙○○又自承取得上開手機後即將之變賣得款，與己○○朋分；另證人即被告乙○○於檢察官偵查中，並就部分門號識別卡留供被告丙○○所僱之職員撥打，以推廣業務之情節證述在卷（見第754號偵查卷一第260頁），且為被告丙○○所不爭。依上所述，被告丙○○係乘告訴人未能事先審查客戶繳納電信費資力之機會，以己○○即比價王企業社之名義申租如附表1所示之門號識別卡及申購手機，規避告訴人之求償，再於取得手機後變賣得款，門號識別卡則任供第三人撥打，無視電信費用之暴增，而無繳納意願，以此方式詐得上開手機及使第三人詐得電信服務。又被告丙○○既自承係比價王企業社之實際負責人，竟未能明確交待門號識別卡實際使用人為誰，任由實際使用人撥打，產生高額月租費、通信費，足見其對於該等費用之控管漠不關心，應係於申租之初，即不願付費，並將詐得之手機變賣得款，形同免費取得手機，是其與己○○間顯具有詐欺取財之不法所有意圖及詐欺得利之不法利益意圖甚明。
㈢又證人己○○學歷為國中畢業，此有其個人戶籍資料在卷可
憑（見原審卷第104頁），且其於原審審理時亦證稱其並未領有身心障礙手冊（見原審卷第110頁）；於檢察官偵查中及原審審理中復能自行朗讀證人結文後簽名，顯難認其有何身心障礙之情事（見第754號偵查卷1第270、273頁、原審卷第109頁、第120頁），是證人己○○於檢察官偵查中及原審審理中陳稱其完全不識字，僅國小畢業，未就讀國中云云，顯與事實不符，核無可取。公訴人認被告丙○○係利用己○○不識字之機會犯罪，亦有誤會。又證人己○○於94年度自比價王企業社獲有所得，此有稅務電子閘門財產所得調件明細表可參（見第754號偵查卷一第200頁），且其於檢察官偵查中亦證稱其曾提供證件給被告丙○○，而擔任比價王企業社之人頭負責人等情（見第754號偵查卷一第271至272頁），則其於原審審理中陳稱其不曾同意、亦不知悉其擔任比價王企業社之負責人，不知為何有前揭所得等語，與其前開偵查中之證詞，即見矛盾，足見其於原審審理時所陳顯係事後圖卸之詞，並不足取。再者，證人己○○曾於門號識別卡及手機申租、申購完成後，依被告丙○○指示，出具「委託授權代辦書」、「手機及SIM卡領取切結書」等情，此據證人己○○於原審審理中到庭結證在卷（見原審卷第110反面至第111頁），復有該等文書影本各1份附卷可稽（見第1742號偵查卷第108至109頁），苟證人己○○未事先同意，其豈會於被告丙○○申請之初即提供其國民身分證、全民健康保險卡、印章等證件予被告丙○○？又豈會於申購完成後出具「委託授權代辦書」、「手機及SIM卡領取切結書」等文書？益見證人己○○應有事先同意被告丙○○申辦上開門號識別卡及手機無疑。證人己○○於原審審理中陳稱上開文書係因被告丙○○威逼始簽署等語（見原審卷第111頁），顯與事實不符，並不足取。綜上，堪認本案證人己○○與被告丙○○間對於上開犯行，應具有犯意聯絡及行為分擔，而非不知情之被利用對象。檢察官認證人己○○係不知情之被利用對象而予以不起訴處分，容有誤會，併此說明。
㈣至被告丙○○另案所犯（即基於偽造文書之概括犯意，自95
年1月間起，利用為客戶辦理行動電話門號之便，取得 何育琦 等34人申辦門號所提供之證件（身分證或健保卡或駕駛執照）影本後，未經同意或授權之情形下，於「龍寶通訊生活館」店內，在遠傳電信股份有限公司之遠傳易付卡客戶資料卡或和信電訊股份有限公司之輕鬆打客戶資料卡上之申請人姓名欄位及申請人簽章欄位，各偽造何育琦等34人之簽名，及偽填個人資料，再黏貼上何育琦等34人之雙證件影本，偽造完成後，傳真至 江世民 所經營之「遠傳三和特約門市」，而江世民在取得丙○○所傳真之上開資料後，仍基於行使偽造私文書之不確定故意之犯意聯絡，由其本人或要求其所僱用不知情之 鄒婉如 、 陳盈君 、 李玫姿 ，未依易付卡開通應向客戶徵信之規定，逕將上開遠傳易付卡客戶資料卡或輕鬆打客戶資料卡傳真至遠傳公司或和信公司而予行使，供遠傳及和信公司不知情之服務專員，將何育琦等34人之姓名、國民身分證統一編號等資料登錄在遠傳及和信公司用戶基本資料之內，據以辦理之行動電話易付卡門號之開通手續後，丙○○再將偽辦之易付卡後轉售不特定人圖利，足以生損害於何育琦等34人及遠傳、和信公司對於易付卡客戶資料管理之正確性，於95年4月18日為警查獲部分），固經臺灣南投地方法院於97年3月19日以95年度訴字第1026號刑事判決判處有期徒刑6月，並於97年4月4日確定在案，有上開案號之刑事判決影本及臺灣高等法院被告前案紀錄表等各1份可憑（見第754號偵查卷二第14至28頁、原審卷第16頁），然本案被告丙○○犯罪之時間為95年6月至同年9月間，係於該前案為警查獲（95年4月18日）後所犯，難認本案與該前案係基於概括犯意反覆為之，故本案與該前案並不成立連續犯，本案非該前案確定判決之效力所及，被告丙○○於原審辯稱本案為該前案之確定判決效力所及，尚有誤會，附此說明。
㈤綜上所述，足證被告丙○○上開所辯顯係飾卸之詞，不足採
信，是罪證明確，其犯行堪以認定。又被告丙○○並未以己○○之戶口名簿申租門號及申購手機，此部分起訴書係贅載，亦併此敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本件被告丙○○對於證人乙○○、戊○○、己○○等人上開於審判外陳述及其他非供述證據之證據能力，當庭表示沒有意見（見本院卷第37頁），並未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意作為證據，且本院審酌上開證人均係於案發後不久所為之陳述，記憶猶新，又非在非自由意志之情況下所為之陳述，所陳自較符事實；至其他非供述證據則係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或係從事業務之人於業務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，該公務員或從事業務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，核無顯有不可信之情況，是本院認該言詞及書面陳述適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自得為證據。
三、按被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，業於95年7月1日施行，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照）。惟新刑法條文雖經修正，但若僅屬單純之文字修飾，或將實務見解或法理明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形者，即無庸依刑法第2條第1項之規定比較新、舊法，而應依一般法律適用原則，適用「裁判時法」處斷（最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議意旨參照）。是：
㈠刑法第28條，該條原規定：「2人以上共同『實施』犯罪之
行為者，皆為共同正犯。」，新法修正為：「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，亦即修正後之共同正犯，限縮在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯而已。就本案被告等4人所涉之上揭非法剝奪他人行動自由犯行而言，其4人係成立共同正犯，無論修正前後之法律規定，對於被告之刑度及處罰並無有利或不利之情形，非屬刑法第2條第1項所指「法律有變更」，即無該條比較適用問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，即應依修正後之刑法第28條之規定論以共同正犯。
㈡刑法第51條第5款定執行刑之規定，修正前規定：「宣告多
數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，經比較後，修正後之規定並非較有利於被告，是此部分應適用行為時即修正前刑法第51條第5款之規定，定被告應執行之刑。
㈢刑法第41條關於易科罰金之規定於上開時間亦經修正，修正
前之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。
」，依修正前之罰金罰鍰提高標準條例第2條前段〈現已刪除〉規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應係以新臺幣900元折算為1日；惟00年0月0日生效施行之現行刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000千元折算1日，易科罰金。」，比較修正前、後之易科罰金折算標準，係以95年7月1日修正施行前之規定，較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前刑法第41條第1項前段之規定，定其易科罰金之折算標準。
㈣刑法第33條第5款業經修正公布，修正後刑法第33條第5款規
定「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）1元以上」不同。比較新舊法結果，以修正前即行為時法較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，本案被告丙○○所犯刑法第339條第1項、第2項之詐欺取財、詐欺得利罪之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第3條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。
四、查被告丙○○意圖為自己不法之所有，以詐術使告訴人陷於錯誤後，將本人之物即如附表1所示之手機交付，核其所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪；至其意圖為第三人之不法利益，以詐術使告訴人陷於錯誤後，使第三人取得撥打如附表1所示門號之手機通信之財產上不法利益，核其所為，係犯同法第339條第2項之詐欺得利罪。又被告丙○○與證人己○○就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，公訴人認證人己○○為被告丙○○所利用之不知情對象，自有誤會。另被告丙○○利用不知情之被告乙○○犯罪，為間接正犯。又被告丙○○係於95年6月22日詐得如附表1所示之手機，後於95年7月至9月始使第三人詐得撥打門號通信之財產上不法利益，是其所犯之上開2罪間，犯意各別，行為互異，應分論併罰，公訴人認應成立修正前刑法第55條之牽連犯，亦有誤會。又被告丙○○所犯之上開2罪，其犯罪時間係在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之減刑規定，復無該條例所定不得減刑之例外情形，爰依上開規定各減其宣告刑2分之1。原審調查後，適用刑法第2條第1項（原判決論結欄贅引前段，及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條）、刑法第28條、第339條第1項、第2項、修正前刑法第51條第5款、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第10條第1項，並審酌被告丙○○素行不佳（前曾有犯罪前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表足按），所犯造成告訴人財產損失，犯後又不肯坦承認錯，仍飾詞以對，未見具體悔過態度，且迄今未賠償損害，惟告訴人所受之損失非鉅及其他一切情狀，分別量處被告丙○○詐欺取財罪部分有期徒刑8月，詐欺得利部分有期徒刑6月，並依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，分別減刑為有期徒刑4月、3月後，並定其應執行刑為有期徒刑6月，及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆，又以其此部分所涉之行使偽造私文書部分，犯罪並不能證明，惟因公訴人認與上開論罪科刑部分係屬具有牽連犯關係之裁判上一罪，故不另為無罪之諭知（詳如後述），認事用法核無違誤，量刑亦妥適。檢察官上訴意旨雖指稱原判決認被告丙○○有取得證人己○○之授權辦理系爭門號，及認定證人己○○為共犯，恐有誤會云云，但查被告丙○○確有取得證人己○○之授權辦理系爭門號，及證人己○○確為共同正犯，業如前述，是檢察官之上訴並無理由，應予駁回。
貳、無罪及不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：㈠被告丙○○利用被害人己○○不識字之機會，向不知情之己○○索取國民身分證、健保卡後，轉交被告乙○○，被告等2人並共同基於行使偽造私文書、詐欺取財、詐欺得利之犯意聯絡，未經己○○之允許，由被告乙○○於95年6月22日持「比價王企業社」、「己○○」印章即該企業社大小章與己○○之戶口名簿等證件，至告訴人上址，以己○○代理人自居，在行動電話業務申請書、申購優惠專案手機同意書上蓋比價王企業社大小章，而偽造上開行動電話業務申請書10份，復持向告訴人行使，申租如附表1所示門號及申購手機10具，告訴人因此陷於錯誤，乃交付如附表1所示門號識別卡及手機10具予被告乙○○，足生損害於己○○及中華電信公司行動電話業務管理之正確性。被告等得手後，將詐得之手機轉售他人，門號識別卡部分，除0000000000號之識別卡轉售 陳玠宇 ，或輾轉售予詐騙集團供行騙之用，餘供被告等之職員撥打使用，致中華電信公司陷於錯誤，免費提供電信服務，被告等詐得之手機及所欠通話費共值163,635元。㈡被告丙○○除經營比價王企業社外，並經營龍寶通訊生活館（址設彰化縣彰化市○○路○段○○○號）。
被告丙○○見告訴人舉辦手機門號促銷活動，有機可趁，竟基於詐欺取財、詐欺得利之概括犯意，未經被害人銳晉五金有限公司（下稱銳晉公司）負責人甲○○（同為被害人）之允許，於不詳時地委託他人偽刻「瑞晉五金有限公司」（「銳」誤為「瑞」）及「甲○○」印章各1枚（下合稱銳晉公司大小章），再於95年6月9日持銳晉公司大小章與甲○○之戶口名簿等證件，至告訴人上址，以甲○○代理人自居，在行動電話業務申請書10份上蓋銳晉公司大小章，另1份蓋甲○○印章，偽造上開申請書11份，並持向告訴人行使，申租附表2所示11個行動電話門號，又於95年6月21日以同一手法，偽造申購優惠專案手機同意書11份，並持向告訴人行使，申購行動電話手機11具（此部分免繳費用），告訴人因此陷於錯誤，乃交付如附表2所示門號識別卡11張及手機11具予被告丙○○，足生損害於甲○○及告訴人對客戶徵信業務管理之正確性。被告丙○○得手後，將詐得之手機轉售他人，門號識別卡則供其職員撥打使用，致告訴人陷於錯誤，免費提供電信服務，被告丙○○詐得之手機及所欠通話費共值187,118元。㈢因認被告丙○○就如附表1部分，另涉犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書之罪嫌；如附表2部分，涉犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書及刑法第339條第1項、第2項詐欺取財、詐欺得利等罪嫌云云。被告乙○○就如附表1部分，亦涉犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書及同法第339條第1項、第2項詐欺取財、詐欺得利等罪嫌（如附表2部分所涉犯罪，與被告乙○○無關）云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號判例參照）。另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。
三、公訴人認被告丙○○、乙○○等2人分別涉犯上開罪嫌，無非係以①被告丙○○、乙○○等2人於司法警察、檢察事務官調查中及檢察官偵查中之供述。②證人己○○、邱琪仁、沈伯全於司法警察、檢察事務官調查中及檢察官偵查中之供述。③卷附之銳晉公司基本資料、行動電話業務申請書、臺灣南投地方法院96年度簡上字第35號（下稱民事第二審）民事判決、0000000000號行動電話通聯記錄、己○○之財產所得調件明細表、行動電話電信費清單等為其論據。惟訊據被告丙○○、乙○○等2人均堅決否認有上開犯行，被告丙○○辯稱：如附表1所示之10組門號識別卡係證人己○○委託我去幫她辦的，因為她要賣掉賺現金，而且我替她代辦，也有價差可以賺取，所以我才幫她辦理，她不僅知情，且賣掉手機所得之款項，她也有分到。至如附表2所示之門號識別卡11張及手機11具是銳晉公司之負責人甲○○委託我去代辦的，銳晉公司之公司章及其他資料，也是甲○○交給我的，當時我並不知甲○○所交付之公司章為「瑞晉公司」，辦妥後我已將代辦所得之門號識別卡及手機交付給甲○○，該「瑞晉公司」之公司章並非我所偽刻的云云。被告乙○○辯稱：如附表1所示之10組門號識別卡及手機雖然是我去辦理的，但有關之證件均係我先生丙○○交給我，並委託我去辦的，我辦妥後，已將上開門號識別卡及手機均交給丙○○，我並不知丙○○後來將該手機出售，亦不知丙○○如何處置該門號識別卡云云。經查：
㈠龍寶企業社（起訴書誤為「龍寶通訊生活館」）登記之負責
人為被告乙○○，實際負責人則為其配偶即被告丙○○，比價王企業社登記之負責人為己○○，實際負責人亦為被告丙○○，此據被告丙○○、乙○○等2人分別自承在卷，且有商業登記公示資料查詢明細2份在卷可稽（見原審卷第105至106頁）。又被告乙○○係受其配偶即被告丙○○之指示，於95年6月22日代理比價王企業社負責人己○○申辦如附表1所示之10組門號識別卡及手機，門號啟用後，共積欠電信費（含月租費、通信費、手機賠償費，下同）57,438元；另被告丙○○於95年6月9日、21日，代理銳晉公司、甲○○向告訴人公司申辦如附表2所示之門號識別卡及手機，門號啟用後，如附表2編號1至10部分，積欠電信費177,485元，附表2編號11部分積欠電信費9,633元，合計187,118元等情，亦為被告丙○○、乙○○等2人所是認，且有告訴人公司函送之門號識別卡及手機申辦資料、電信費用明細清單可稽（見原審卷第84頁，申租門號及申購手機之書證2宗外放），是此部分皆屬實在。
㈡就申辦如附表1所示之門號識別卡及手機部分，證人己○○
確曾事先授權被告丙○○辦理，嗣被告丙○○再委由被告乙○○代理申辦，事後證人己○○並出具「委託授權代辦書」、「手機及SIM卡領取切結書」，已如前述，則公訴人認被告丙○○、乙○○等2人共同偽造如附表1所示門號識別卡及手機申辦資料並持以行使，即有誤會。又如附表1所示之門號識別卡及手機雖係被告乙○○受被告丙○○委託代為申辦，然申辦完成後，係將門號識別卡及手機交付被告丙○○，此據被告丙○○於原審審理中以證人身分結證在卷（見原審卷第66頁反面），參以被告乙○○係被告丙○○之妻，而夫妻間於日常家務互為代理人，此為民法第1003條第1項所明定，是被告乙○○受被告丙○○之委託代為申辦上開門號識別卡及手機，乃天經地義之事，並不違背常理，在別無其他證據可資證明之情況下，尚難以被告乙○○受被告丙○○之委託代為申辦，即推定被告乙○○與被告丙○○具有詐欺取財及詐欺得利之犯意聯絡，況被告丙○○於原審亦陳稱：「本件被告乙○○並不知情」等語（見原審卷第45頁反面），且被告乙○○並非比價王企業社之名義或實際負責人，又無證據證明被告乙○○就詐取上開門號識別卡及手機之行為有何與被告丙○○具有犯意聯絡及行為分擔，則被告乙○○應屬被告丙○○所利用之不知情對象無訛，自難認被告乙○○涉犯上開犯行。
㈢至就申辦如附表2所示之門號識別卡及手機部分，台灣南投
地方法院民事第二審判決雖認證人甲○○並未授權被告丙○○以銳晉公司之名義，代向告訴人申辦上開門號識別卡及手機，從而為被告丙○○敗訴之判決確定在案，有該院96年簡上字第35號民事判決附卷可按（見台灣南投地方法院民事第二審卷第276至284頁）。惟該民事判決為被告丙○○敗訴之判決，無非係以被告丙○○及其父母自始至終均為銳晉公司之股東或負責人，對銳晉公司之公司名稱及筆劃自無不知之理，甲○○於申請公司變更登記及支票帳戶時均使用正確之公司章，於申辦上開門號識別卡及手機時卻交付錯誤之公司章，被告丙○○復未發現錯誤，有悖常理；至證人甲○○簽名之「委託授權代辦書」及「手機及SIM卡領取切結書」等文件，為臨訟事後補製，其就委託代辦時所交付之證件、交付手機之時間及廠牌型式等，亦與被告丙○○所述不符，甲○○又未能敘明門號識別卡及手機之使用情形等情，為其主要論據。然查：⑴被告丙○○既為銳晉公司之股東，又經營龍寶企業社，從事電信業務門號代辦（見上開商業登記公示資料查詢明細），則銳晉公司之負責人甲○○授權被告丙○○代理申辦上開門號識別卡及手機，應無悖於經驗法則之處。況證人甲○○於上開民事第二審準備程序時業已到庭結證稱：「我有委託丙○○申辦手機門號，因為他父親的工廠，我承租起來作，要讓業務使用，所以我請丙○○幫我辦理行動電話。丙○○辦好後，是在我承租的工廠交給我的。當時交給我手機、卡片，手機是何型號我不知道，手機有的是白色，手機是中華牌，可以折疊，後來我就將手機交給業務員。我交給丙○○之公司印章是我自己去刻的，丙○○的父親交給我的公司章，因為是用來作為銀行出入使用，所以沒有交給丙○○。我去刻印章的時候，我只跟刻印章的人說『銳晉』（只說音而已，沒有寫文字給他看），也沒有確認他刻的對不對。丙○○交給我的時候，是將手機與ＳＩＭ卡一起拿給我。又申辦上開手機的切結書是我寫的，我寫完該切結書之後，後來才拿到手機，事後我也有依照切結書內所載之內容拿禮金給丙○○。」等語（見上開民事第二審卷第21頁至第25頁）。另證人 洪雅婷 於該民事案件準備程序時亦證稱：「丙○○是我的兒子，甲○○向我租房子，所以我認識他，甲○○向我租廠房後，有委託我兒子丙○○申辦手機，因為當時甲○○是在承租的那邊工廠委託丙○○承辦的。」等語（見上開民事第二審卷第249頁至第252頁）。且證人甲○○從未於訴訟中或訴訟外否認曾授權被告丙○○代理申辦上開手機門號；矧查上開手機門號及手機申辦資料內，並有銳晉公司營利事業登記證、甲○○身分證、戶口名簿可稽，苟被告丙○○非受證人甲○○之委託代為申辦上開手機門號，被告丙○○豈能輕易取得上開銳晉公司營利事業登記證及甲○○之身分證、戶口名簿？益證被告丙○○辯稱其係受證人甲○○之委託始去申辦上開門號識別卡及手機，並非虛妄。至有關申辦如附表2編號11所示之門號及手機部分，雖不在上揭民事事件起訴範圍，然證人甲○○亦從未否認曾授權被告丙○○代理申辦，再觀該手機門號及手機申辦資料內，亦有甲○○身分證可稽，益見此部分亦應係受證人甲○○之委託而代為申辦甚明。又證人甲○○與被告丙○○就委託代辦時所交付之證件、交付手機之時間及廠牌型式等，所述雖略不一致（見上開民事第二審卷第18至26頁），惟證人甲○○並非熟悉手機門號及手機辦理業務之人，自無法期待其事後對於委辦事項之細節，均能牢記不忘，況手機廠牌型式又非一般人之常識，是不能執此即謂證人甲○○上開陳述係虛偽，附此說明。⑵一般人為處理日常事務，往往有隨機刻印使用之必要，如非極具重要性且常用之印章，且印文非正楷字體者，縱有誤刻，非必能立刻發現，縱事後發現，亦有可能因自覺無妨，而繼續使用；又代理人代理本人所為之法律行為，是否當然對本人發生效力，端視本人曾否授與代理權而定，此與本人授與代理權時交付之印章所載印文有無誤刻，應屬兩事。依上開手機門號及手機申辦資料顯示，被告丙○○代理申辦所用之銳晉公司印章，其印文雖為「瑞晉五金有限公司」，與公司名稱稍有差異，然該印章既係證人甲○○所交付；況告訴人受理申請後並據以同意申辦門號及手機；證人甲○○復坦認授權被告丙○○代理申辦，自無礙於銳晉公司與告訴人間之契約效力，則嗣後雖有積欠電信費情事，告訴人仍應向本人請求，始屬正當，至於能否獲勝訴判決、強制執行有無效果，則非所問，是告訴人於上開民事事件中主張被告丙○○係無權代理，而請求被告丙○○損害賠償，已難認有據。又上開印文係篆書，並非任何人均能輕易發現筆誤情事，甚至告訴人所屬職員於受理被告丙○○之申請時，亦未發現筆誤，尤難據此遂謂證人甲○○上開於民事案件所為之證言係虛偽。⑶證人甲○○既已授權被告丙○○代理申辦如附表2所示之門號及手機，且無證據證明被告丙○○將上開門號及手機留供己用並因此積欠電信費，則證人甲○○如何使用上開門號及手機，又為何積欠電信費不繳，應與被告丙○○無涉，是尚難因如附表2所示之門號及手機係被告丙○○所代理申辦，即推定其有詐欺取財、詐欺得利之行為。④綜上，被告丙○○辯稱如附表2所示之門號識別卡11張及手機11具均係銳晉公司之負責人甲○○委託其去代辦的云云，非不可採。⑤又按刑事訴訟法係採實體真實發現主義，審理事實之刑事法院，應自行調查證據，以為事實之判斷，並不受民事判決之拘束，合先說明。是本案上開民事第二審判決雖認證人甲○○並未授權被告丙○○以銳晉公司之名義，代向告訴人申辦上開門號識別卡及手機，而為被告丙○○敗訴判決確定在案，但該民事判決所持之見解，與事實有間，並無拘束本案之效力，故無法資為不利於被告丙○○之證明，亦附此說明。
㈣綜上所述，公訴人所指之證明方法及所提之證據，並不足以
證明被告丙○○、乙○○等2人有共同偽造如附表1所示之門號及手機申辦資料並持以行使之行為，且不足以證明被告乙○○就此部分有共同詐欺取財、詐欺得利之犯意聯絡及行為分擔，更不足以證明被告丙○○有偽造如附表2所示門號及手機申辦資料並持以行使，再實行詐欺取財、詐欺得利之行為。此外復查無其他積極證據足認被告丙○○、乙○○等2人確有上開犯行，是其2人此部分之犯罪並不能證明。原審調查後，認被告乙○○之犯罪並不能證明而為無罪之諭知；被告丙○○此部分犯罪亦屬不能證明，惟因公訴人認其此部分犯罪與其前開輪罪科刑部分，係屬具有修正前刑法第56條連續犯、第55條牽連犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知云云，經核並無違誤。檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原審判決被告乙○○無罪，及判決被告丙○○此部分不另為無罪之諭知，均有違誤云云，並無理由，亦應予駁回。另本案事實已臻明確，被告丙○○於本院審理時請求傳喚證人戴子文，核無必要，併此說明。
參、移送併辦（98年度偵字第5569號）意旨略以：被告丙○○因見中華電信公司南投營運處舉辦手機門號促銷活動，認有機可趁，竟基於意圖為自己不法所有及利益之概括犯意，（一）於不詳時間、地點，自行委託他人偽刻「『瑞』晉五金有限公司」（實為『銳』晉五金有限公司，下稱銳晉公司）、「甲○○」之印章各1枚，未經銳晉公司負責人甲○○之同意或授權，於民國95年6月9日，持銳晉公司上述大、小章、甲○○之身分證等證件，至南投縣南投市○○路○○○號2樓中華電信公司南投營運處，以甲○○代理人自居，在「中華電信公司行動電話業務申請書」上偽蓋「瑞晉五金有限公司」、「甲○○」印章，而偽造上開行動電話業務申請書10份，偽造完成後，復持之行使，向中華電信公司南投營運處申租0000000000等10門行動電話門號（詳如附表2），致中華電信公司陷於錯誤，而交付如附表2所示門號SIM卡及上開型號行動電話10支（指申請人名義係銳晉公司部分）予丙○○，足生損害於甲○○及中華電信公司對客戶徵信業務管理之正確性。得手後，丙○○再將詐得之行動電話轉售他人或自己使用，使中華電信公司陷於錯誤，而免費提供電信服務，總計共損失新臺幣（下同）17萬7485元，因認被告丙○○涉有刑法第216條、第210條行使偽造私文書及同法第339條第1項、第2項詐欺取財與詐欺得利等罪嫌，而移送併辦云云。惟被告丙○○就申辦如附表2所示之門號及手機部分，既因犯罪不能證明而不另為無罪之諭知（理由詳如前述），則此移送併辦部分即難認與本件有何裁判上一罪之關係，是該移送併辦部分，非起訴效力所及，本院無法併案審理，應退回原移送機關另為適法之處理，亦併此敘明。
肆、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國98年10月30日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官簡源希法官劉榮服以上正本證明與原本無異。
除檢察官得上訴外，餘不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江玉萍中華民國98年10月30日附錄論罪條文：
刑法第339條第1項、第2項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
附表1（即起訴書附表2）┌─────┬──────────────────────────────┐│申請人名義│門號│├─────┼──────────────────────────────┤│己○○即比│0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、││價王企業社│0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000│└─────┴──────────────────────────────┘附表2（即起訴書附表1）┌─────┬──────────────────────────────┐│申請人名義│門號│├─────┼──────────────────────────────┤│銳晉公司│0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、│││0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000│├─────┼──────────────────────────────┤│甲○○│0000000000│└─────┴──────────────────────────────┘