臺灣高等法院臺中分院103年度抗更(一)字第295號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年抗更(一)字第295號民事裁定

裁判日期：民國103年07月15日

裁判案由：支付命令兼確定證明書聲明異議

臺灣高等法院臺中分院民事裁定103年度抗更㈠字第295號抗告人 何献堂 代理人 李淑女 律師上列抗告人因與相對人 黃素眞 間支付命令兼確定證明書聲明異議事件，對於民國一０二年十二月十八日臺灣臺中地方法院所為裁定（一０二年度事聲字第一八八號），提起抗告，經最高法院廢棄發回，本院更為裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告及發回前再抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、本件抗告人主張：伊持有相對人簽發面額合計新臺幣五千三百萬元之支票三十四張，屆期經提示未獲付款，伊向原法院聲請核發支付命令，經於民國一０一年十月八日，核發同年度司促字第三七三０一號支付命令（下稱系爭支付命令），並於同年十二月二十日核發確定證明書。相對人以該支付命令未合法送達為由，聲請撤銷該確定證明書，經原法院裁定撤銷後，抗告人不服，乃提起抗告。
二、抗告意旨略以：相對人設籍於臺中市○○區○○街○○○○○號（下稱系爭戶籍地），雖稱未在該處居住，但既未為住所變更登記，復無廢止該住所之意思，且未舉證證明有廢止原住所之意思及另設新住所之事實，依法仍應以系爭戶籍地為其住所。原裁定未查上情，僅以相對人大部分時間均停留於國外，即認系爭戶籍地非其住居所地，認事用法顯有違誤，爰求為廢棄原裁定等語。
三、按民事訴訟法第一百三十八條規定之寄存送達，限於不能依同法第一百三十六條及第一百三十七條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達。次按民法第二十條第一項規定，依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件。戶籍登記之處所，固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所。經查：
㈠臺中市政府警察局第四分局派員實地訪查結果，相對人係空
戶設籍，未實際居住於系爭戶籍地，有該分局函件在卷可稽（見原法院事聲字卷第一五、二五頁）。
㈡相對人頻繁出入國境，大部時間均非停留於臺灣地區，復有
相對人之臺胞證、入出境時間明細表及內政部入出國移民署函附相對人入出國日期紀錄等件附卷可憑（同上卷第三頁至第八頁、第十二頁至第十四頁）。
㈢相對人回國時，係居住於臺中市市○○○路○○○號○○樓
（下稱系爭市政址），並有原法院公務電話紀錄影本可稽。參酌抗告人於另件聲請核發支付命令時，即曾陳報相對人係居住於系爭市政址，有民事陳報狀在卷可考（同上卷第二七、二八頁）。是相對人稱抗告人為其前女婿，知悉其回臺即住於系爭市政址乙節，尚屬真正，應可採信。
㈣本院復審酌抗告人於聲請本件支付命令前，既曾對相對人聲
請核發支付命令，嗣經於系爭戶籍地為寄存送達，然相對人並未前往領取，又經原法院調查後，發現相對人並未實際居住於系爭戶籍地，遂以支付命令核發後，無法於三個月內合法送達於相對人，支付命令失其效力為由，通知抗告人在案，有原法院通知函稿、前開分局函文存卷可考（同上卷第九、一五頁）。足證相對人主張系爭戶籍地非其住所，且為抗告人所明知之事實，堪以採信。至相對人事後變更其戶籍之設籍，仍不能因此即認系爭戶籍地，乃相對人之住所地，自無從為抗告人有利之認定，併予敘明。
㈤綜上所述，系爭戶籍地既非相對人之住所，且為抗告人所明
知，揆諸首開說明，則原法院前對系爭戶籍地所為系爭支付命令之寄存送達，即非合法，難認已生合法送達之效力。從而系爭支付命令核發後，因未依法於三個月內送達於相對人，依民事訴訟法第五百十五條第一項規定，系爭支付命令已失其效力。是原法院核發系爭支付命令確定證明書，自有未合。原裁定本於前揭意旨，因而撤銷系爭支付命令確定證明書，經核於法洵無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由。爰依民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國103年7月15日
民事第五庭審判長法官李寶堂
法官鄭金龍法官古金男以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新台幣1000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官呂淑芬中華民國103年7月15日