裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年金上訴字第1677號刑事判決
裁判日期：民國99年10月27日
裁判案由：違反保險法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度金上訴字第1676號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告洪正郎被告蔡沂庭被告陳印泰被告高振雄上列四人共同選任辯護人 張慶宗 律師被告 洪琬菁 女28歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺中縣豐原市○村路○○○巷104之20號被告 楊凱耀 (原名： 楊禹仁 )
男36歲（民國00年00月00日生）身分證統一編號：Z000000000號住高雄市○○區○○○路○○號9樓之5居臺中市○○區○○路1段305巷33號被告 程銘楷 男28歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住雲林縣林內鄉林南村中華巷1之31號被告 林法言 （原名： 林法明 ）
男53歲(民國00年0月00日生)身分證統一編號：Z000000000號住臺中市○○區○○○○街○○○號七樓之10被告 劉圖月 女33歲(民國00年0月00日生)
身分證統一編號：Z000000000號住臺中縣大里市○○○街○○號6樓被告 趙姵驊 女45歲(民國00年0月0日生)
身分證統一編號：Z000000000號住臺中市○○區○○路1段214號20樓之2居臺中市○○區○○路1段214號7樓之3被告 翁憲政 男35歲(民國00年00月0日生)
身分證統一編號：Z000000000號住臺北縣土城市○○路○段○○號15樓之3居臺中市○○區○○○街○○號12樓之2上列七人共同選任辯護人 謝尚修 律師上列上訴人因違反保險法等案件，不服臺灣臺中地方法院98年度金重訴字第2438號、98年度金訴字第10號中華民國99年６月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第17823號），及追加起訴（97年度偵字第17557、22783、26378號）提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決被告洪正郎等11人均無罪，經核並無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、上訴人即公訴人上訴意旨略稱：㈠雖本件經行政院金融監督管理委員會於99年２月22日以金管
保理字第09902544930號函覆說明：二、㈠：：：AIIT、AXA、AVIVA、AIA等商品機構均非依保險法規定經本會許可得在我國境內經營保險業務之外國保險業，爰無經本會審查之問題。㈡１、：：：由所附 呂尚文 提出之相關憑證資料影本：計劃認購合約書第3頁之聲明項目的⑷及第５頁之「⒒PAYME
NTOFBENEFITS」等處記載本信託帳戶投資基金之資金來源係由計畫參與者透過購買保險公司發行之保單所繳交之金額，該保單係由保險公司以被保險人死亡作為保險金給付條件，另相關文件有policy（保險單）、premium（保險費）、surrendercharge（解約費用）、GuaranteedDeathBene－fitRider（保證死亡給付附約）等具保險契約專有名詞，已有投資型保險契約之客觀要件。而PART－ⅠPOLICY之第１項「SECTIONI－DEFINITION」的「Company」及「Insured」定義載有AIIT以被保險人死亡為條件提供受益人淨死亡給付，且AIIT負有保險人應負擔之保險責任，足認本件AIIT商品為投資型保險商品等語，且本案AVIVA商品為投資型保險商品、AXA商品則為傳統保險商品，均係未經行政院金融監督管理委員會保險局審查通過之商品，有行政院金融監督管理委員會保險局98年8月20日保局（理）字第09802556070號函文１份可參，此業經臺灣板橋地方法院98年度訴字第1902號刑事判決引述明確在卷可佐。然原審僅就上揭行政院金融監督管理委員會以金管保理字第09902544930號函覆說明之內容關於「⒈就函文說明二、㈡⒉：：：前揭基金平台係以保單連結境外基金，惟客戶所匯款項係直接購買所代理銷售之境外基金…所定義之境外基金，本案基金平台銷售之商品究係為投資型保單或境外基金，其依據之物證為何？⒉就函文說明二、㈣⒈：：：任何人未經核准直接銷售AIIT、AVIV
A、AXA及AIA平台之境外基金等語，其直接銷售之物證為何？⒊就函文說明二、㈣⒉：：：倘銷售之商品為投資型保單：：：倘銷售之商品為境外基金：：：規定，本件銷售之商品究為投資型保單或境外基金？」等事項，電詢行政院金融監督管理委員會證券期貨局，而該局科員 葉雅萍 雖稱：就鈞院前函詢所附之事證，無法看出本案基金平台是否係境外基金之情，有臺灣臺中法院99年2月25日之公務電話紀錄1份在卷可佐。惟行政院金融監督管理委員會證券期貨局科員所為之上開陳述乃其個人之意見，且為審判外之陳述，並未說明無法判斷之理由，亦無正式函文之回覆，原審判決自不宜遽採為認定上開商品並非境外基金之依據。
㈡按「境外基金，指於中華民國境外設立，具證券投資信託基
金性質者，且任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金，違反第16條第1項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金，證券投資信託及顧問法第5條第6款、第16條第1項、第107條第２款定有明文；又有協助投資人下單購買境外基金之行為者，即屬證券投資信託及顧問法第107條第2款之『從事或代理募集、銷售』境外基金之規範範疇，不以行為人與境外基金機構間另存有總代理、行紀、信託等民事法律關係為限，亦據行政院金融監督管理委員會於另案以98年6月9日金管證投字第0980023211號函、97年10月24日金管證四字第0970042082號函釋甚明（參見臺灣臺北地方法院97年度訴字第879號判決意旨）。「又按境外基金管理辦法第18條第２項、第3條第4項規定，係規定經主管機關核准或向主管機關申報生效得在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金之境外基金機構，經委任總代理人在國內代理其基金之募集及銷售後，如經總代理人再委任核准營業之信託業或證券經紀商擔任境外基金銷售機構者，該信託業或證券經紀商得與投資人簽訂『特定金錢信託契約』或『受託買賣外國有價證券契約』，係立法目的顯係在保障投資人之權益，不致因境外基金機構或總代理人其後出現不能依約履行債務之情形時，投資人陷於追償無門之窘境，並非謂非法在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金之境外基金機構，亦需另由第三人與投資人簽訂契約，以符合境外基金管理辦法第18條第２項規定後，始屬證券投資信託及顧問法第16條第１項所指之銷售，被告及其辯護人以上語置辯，顯係將合法銷售境外基金情形下保護投資人之行政規定，故意曲解為非法銷售境外基金之構成要件要素，自非可採，：：：：」（參見臺灣臺北地方法院97年度訴字第879號及臺灣高等法院98年度上訴字第3850號刑事判決意旨），從上開判決意旨可知「又有協助投資人下單購買境外基金之行為者，即屬證券投資信託及顧問法第107條第2款之『從事或代理募集、銷售』境外基金之規範範疇，不以行為人與境外基金機構間另存有總代理、行紀、信託等民事法律關係為限」，是觀諸本案被告洪正郎等人之行為，依上開解釋自屬證券投資信託及顧問法第107條第2款之「從事或代理募集、銷售」境外基金之規範範疇，應屬無疑，是原審判決就證券投資信託及顧問法第107條第2款之「從事或代理募集、銷售」此部分之法律解釋與適用，非無誤會。
㈢又「本法所稱保險業，指依本法組織登記，以經營保險為業
之機構，本法所稱外國保險業，指依外國法律組織登記，並經主管機關許可，在中華民國境內經營保險為業之機構。」，為保險法第６條所明定。況證人 侯瓊茹 、 吳錫齡 均證述略以：伊等係透過德加公司內的人介紹購買基金；德加公司的網頁內有介紹AIIT公司的基金，要購買基金係以電話與德加公司臺中的行政人員聯絡，基金申購書填寫完畢並附上匯票之後，就寄回去給德加公司，他們就會處理等情。則本案被告洪正郎等人前揭推銷之AIIT、AVIVA、AXA、AIA等保險商品，既未經主管機關核准許可，是該等外國保險機構即非屬保險法第６條所稱之外國保險業，且被告洪正郎等人所為之行為，包含推介、銷售、售後服務等行為，兼或擔任該等外國公司之報聘顧問，且有領取佣金報酬，實已非單純之代理行為，此有行政院金融監督管理委員會金管保理字第09902544930號函覆說明二、㈢「：：：上開公司之行為已明顯屬於經營保險業務之行為，非僅為代理行為而已，而係實際辦理銷售或經營保險業務之機構，已涉有保險法第136條第2項兼營保險或類似保險業務之不法行為而言，故上開公司之相關人員若有銷售前開保險商品者，似已構成刑法第28條之共同正犯，至少亦涉有刑法第30條之幫助犯情事」等詞（見臺灣臺中地方法院院98年度金重訴字第2438號卷一頁302至303）。另證人 楊尊恭 即行政院金融監督管理委員會保險局科長於本案審理時具結證述：就保險業之營業行為而言，包括核保、理賠、行銷，伊認為國內保險業業務員賣保單，常是客戶直接匯款給保險公司，客戶也是與保險公司簽約，與本案購買AIIT商品之客戶直接與美國簽約，且將其款項直接匯到美國指定帳戶之情形是一樣的等語（見臺灣臺中地方法院98年度金重訴字第2438號卷㈡第57、58頁）在卷可佐。
㈣據上，本案之前揭金融商品具有保險商品之性質，應屬無訛
，此亦為原審判決所肯認。然有關投資型保單所連結之投資標的為境外基金時，亦應經主管機關審查，否則仍屬違法，此乃在避免透過金融商品之設計，迴避原相關法規之管制。原審未慮及此，竟以被告所推介之商品在本質上仍為保險商品，因此全無證券投資信託及顧問法之適用，此顯然為原應符合嚴格要件始得經營之證券投資信託或顧問業，大開方便之門，不啻使得非證券投資信託或顧問業者可透過金融商品之設計，遁入其他金融商品領域，逃避原應有之管制，與上開法規之立法意旨、主管機關審核相關商品之流程及監理邏輯，均有扞格，並將使消費者或投資大眾置於毫無保障之契約風險中云云。
三、經查：㈠AIIT、AVIVA、AXA、AIA均為外國保險業務，而AIIT、AVIVA
、AXA、AIA商品均為投資型保險商品，此經行政院金融監督管理委員會99年8月20日保局（理）字第09802556070號及99年2月22日金管保理字第09902544930號函釋甚明，並為上訴意旨所肯認。又投資型保險投資管理辦法之授權依據，係保險法第146條第6項之規定訂定發布，而違反投資型保險投資管理辦法規定，致損害要保人或受益人之權益者，係由保險法所定之主管機關視情節輕重，依保險法之相關規定予以處罰，此觀諸投資型保險投資管理辦法第１條、第28條之規定甚明。依前開規定，除堪認投資型標的連結境外基金之投資型保險，其規範依據仍為保險法及其子法即投資型保險投資管理辦法外，且縱使經營保險業之保險公司違反投資型保險投資辦法第13條之規定，依同法第28條規定，亦應適用保險法之規定予以處罰，於此情形，顯無從逕引投資型保險投資管理辦法之規定，作為認定被告等應負證券投資信託及顧問法第107條第2款所定刑事責任之依據。
㈡本件被告洪正郎等11人，並未居於保險業者之地位經營保險
之行為，並不構成保險法第167條規定之刑罰處罰要件，應僅有保險法第167條之1行政罰之適用，原判決已敘述甚明，是上訴人之上訴為無理由，應予駁回。
四、本院既為無罪之判決，則臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第16168號、臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第16298號、臺灣南投地方法院檢察署99年度偵字第3042號等移請併辦部分，與本案起訴部分即未有同一案件之關係，本院自無從予以審理，爰就上開案件移送併辦機關另行處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官吳經綸到庭執行職務。
中華民國99年10月27日
刑事第一庭審判長法官李璋鵬
法官胡忠文法官胡森田以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告等均不得上訴。
如不服本判決，得於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃禎祥中華民國99年10月27日