裁判字號：最高行政法院106年裁字第1186號裁定
裁判日期：民國106年06月15日
裁判案由：政府採購法
最高行政法院裁定
106年度裁字第1186號上訴人天發營造有限公司代表人 丁明昇 訴訟代理人 黃翎芳 律師被上訴人內政部營建署代表人 許文龍 訴訟代理人 林添進 律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國106年3月22日臺北高等行政法院105年度訴字第393號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、本件上訴人參與被上訴人辦理「新竹市○○○○道系統第2期東大區管線工程第3標」採購案（下稱系爭工程），於民國101年11月30日辦理公開招標，於同年12月24日由上訴人以最低標新臺幣（下同）123,000,000元得標，雙方並於102年1月9日簽訂書面契約（下稱系爭契約），工期720日曆天。系爭工程依系爭契約第11條第1項規定，於得標日之次日起15日內之102年1月8日開工，經第3次修正施工預定網狀圖後，預定完工日期為104年7月27日。施工過程中，上訴人協力廠商於104年3月25日逕行撤場，經被上訴人於同年4月13日召開工進協調會，上訴人於會中表示願意完成履約，被上訴人並以104年4月14日營署水字第1043682729號函催上訴人 於文 到10日內儘速進場施作，該函於同年月15日送達上訴人。嗣上訴人於104年5月1日仍將工作機組撤場，未經核准逕行停工10日以上，經被上訴人所屬下水道工程處於同年5月13日、被上訴人於同年5月15日函催上訴人進場施作未果，被上訴人乃依系爭契約第29條第2項第6款「未經甲方(即被上訴人)核准逕行停工10日以上者」約定，以104年6月8日營署水字第1043684386號函（下稱104年6月8日函）通知上訴人終止系爭工程契約。被上訴人另依政府採購法第101條第1項第12款規定「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」，將上訴人違反政府採購法之事實及理由，以104年7月9日營署水字第1043685203號函（下稱原處分）通知上訴人將刊登政府採購公報。上訴人不服，提出異議，經被上訴人以104年8月18日營署水字第1043686043號函維持原處分，上訴人猶不服，提起申訴遭駁回，遂向臺北高等行政法院(下稱原審)提起行政訴訟，經該院105年度訴字第393號判決(下稱原判決)以：系爭工程金額逾1億2千萬元，非屬小工程，繼續進行工程且為系爭契約要素，此觀系爭契約約定上訴人未經核准停工逾10日以上，得為契約解除或終止原因甚明。
詎上訴人於尚有近半工程待施作之情形下，貿然自行停工，未再進場施工，顯有可歸責事由且其違約情節係屬重大。況於市區施作工程，因應市政府需求而限制施工或停工，難謂全然不可預期。是除配合新竹市政府要求停工之99日外，其他停工情事（如颱風等），應在上訴人於訂約時可合理預期風險範圍內，上訴人縱因此而受有損失，尚不得執此作為其停工係非可歸責予己之正當事由，另上訴人雖主張因承攬系爭工程，所需支出之各項材料、機械設備、人力工資等成本費用，至104年5月1日止已支付94,783,290元，且系爭工程經常因限制性施工及全面禁挖之情事，無法依正常工程進度施工，上訴人亦因此受有21,436,241元之損失，被上訴人至104年5月1日止，僅給付上訴人53,483,799元，且未依約給付第16次估驗款，因此營運上產生重大困難，迫使上訴人於104年5月1日停工乙節，經審酌上訴人資本額高達66,000,000元，尚無證據顯示前開支出乃上訴人無法負擔以致其為上開停工決定，亦無得由第16次工程估驗款之未給付，逕認上訴人所為之停工決定，應全然歸咎於被上訴人，而謂上訴人無可歸責；又縱案外人 曾志萍 任職於系爭工程監造單位，亦無證據得遽認有上訴人所稱之遭監造人員曾志萍刁難、勒索之情。至於上訴人為系爭停工決定即便係因財務問題所致，並非出於惡意，仍屬其個人事由而難辭其責，並無礙系爭契約係因可歸責於上訴人之事由，則被上訴人除以104年6月8日函終止系爭契約外，另依政府採購法第101條第1項第12款規定，以原處分為刊登政府採購公報的通知，自屬有據，而無何違反比例原則情事為由，駁回其在原審之訴。上訴人仍不服，提起本件上訴，主張：依本院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議，因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約，雖不以全部可歸責為必要，惟是否予以刊登政府採購公報，仍應審酌違約情形是否重大。上訴人雖未經核准停工逾10日以上，致工程延宕，實係可歸責於被上訴人之事由所致。原審未審酌被上訴人是否有違約之情事及被上訴人終止契約是否可完全歸責於上訴人，僅依工程金額大小及工程進行之比例認定上訴人歸責情節重大，顯有判決理由不備之違誤；而系爭工程因配合新竹市政府政策需求停工日數達211天，停工日數之比例顯非合理。被上訴人未監督審查新竹市政府要求停工是否合理，上訴人僅能無條件配合停工，原審未調查系爭工程停工狀況確實有違常規，亦有判決理由不備及未盡調查能事之違法。而被上訴人未依給付第16次估驗款，致上訴人資金調度困難，兼又遭系爭工程負責監造人員曾志萍勒索刁難，使上訴人財務不堪負荷，始會做出退場之決定，實可歸責於被上訴人。被上訴人未審酌上訴人違約情節並非重大，亦未考量比例原則，作出刊登政府採購公報之處分，顯非合法，原判決竟予維持，亦屬違法等語。惟核其上訴意旨，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
三、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國106年6月15日
最高行政法院第四庭
審判長法官林茂權
法官黃淑玲法官劉介中法官帥嘉寶法官鄭忠仁以上正本證明與原本無異中華民國106年6月16日
書記官蘇婉婷