裁判字號：最高法院94年台上字第267號民事判決
裁判日期：民國94年02月17日
裁判案由：離婚等
最高法院民事判決九十四年度台上字第二六七號
上訴人乙○○訴訟代理人 黃永琛 律師上訴人丙○○兼法定代理人甲○○共同訴訟代理人 羅瑩雪 律師上列當事人間請求離婚等事件，兩造對於中華民國九十二年七月二十九日台灣高等法院第二審更審判決（九十一年度續更㈡字第一號、九十二年度家訴字第一、二號），各自提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於命上訴人乙○○給付上訴人丙○○超過新台幣四十四萬四千元及駁回上訴人丙○○其餘之訴暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
上訴人乙○○之其他上訴及上訴人甲○○之上訴均駁回。
第三審訴訟費用關於駁回上訴人乙○○其他上訴及上訴人甲○○上訴部分，由上訴人乙○○、甲○○各自負擔。
理由本件上訴人乙○○主張：伊與對造上訴人甲○○為夫妻，育有一女即對造上訴人丙○○。甲○○婚後常毆打伊及伊父母，且常至伊公司騷擾，並在家中裝設竊聽器、追蹤拍照、勒索金錢，伊及伊父母均受不堪同居之虐待。伊與甲○○曾協議離婚，嗣甲○○以離婚協議書上之證人庚○○並未在場為由，訴請確認婚姻關係存在，獲勝訴之判決確定；惟伊與甲○○已分居數年，伊並與訴外人丁○○結婚，甲○○為圖報復及索取金錢，竟對伊及伊父母、親友多方騷擾，不停爭訟，伊與甲○○顯有難以維持婚姻之重大事由等情。依民法第一千零五十二條第一項第三、四款及第二項規定，求為准伊與甲○○離婚，及對於丙○○權利義務之行使或負擔由伊任之之判決（未繫屬本院部分不予贅述）。
甲○○則以：伊並無毆打虐待乙○○及其父母之情事，乙○○與丁○○通姦，致與伊感情失和及互控，乙○○係有責之一方，不得請求離婚等語，資為抗辯。並於原審提起反訴，主張：乙○○自民國七十七年起與丁○○通姦，常毆打及脅迫伊離婚，依民法第一千零五十二條第一項第一至六款及第二項規定，伊得請求離婚，並得請求賠償非財產上損害，及給付扶養費、生活費用等情。求為准伊與乙○○離婚，對於丙○○權利義務之行使或負擔由伊任之，及命乙○○給付伊非財產上損害新台幣（下同）一百七十八萬六千五百八十三元、自八十二年七月一日起至八十八年四月三十日止之家庭生活費、扶養費五百二十五萬元、自八十八年五月一日起至九十年五月一日止之家庭生活費、扶養費二百零四萬元，暨均加付法定遲延利息之判決。
丙○○則主張：伊為乙○○之女，得請求乙○○給付伊扶養費、家庭生活費用等語，求為命乙○○給付伊自八十二年七月一日起至八十八年四月三十日止之扶養費、家庭生活費五百二十五萬元、自八十八年五月一日起至九十年五月一日止之扶養費、家庭生活費八百十萬八千三百零二十九元，及均加付法定遲延利息之判決（原審判命乙○○給付三百六十六萬五千七百九十二元本息，乙○○僅就超過四十四萬四千元部分提起第三審上訴，其餘部分，未據其聲明不服，已告確定）。
原審以：乙○○與甲○○於七十六年間結婚，育有一女丙○○。
乙○○、甲○○曾於七十七年七月間協議離婚，但未辦理登記。於七十九年四月十三日二人復協議離婚，並辦妥離婚登記，惟甲○○以證人庚○○未於離婚協議書親自簽章為由，訴請確認伊與乙○○之婚姻關係存在，獲勝訴之判決確定等情，為兩造所不爭，並有戶籍謄本、離婚協議書、判決正本及確定證明書可稽，自屬真實。乙○○與甲○○二次協議離婚，雖不符協議離婚之要件而不生效力，惟渠二人因個性不合，無法共同生活，而無繼續維持婚姻關係之意願，婚姻之基礎已有動搖，並生破綻。甲○○雖指伊與乙○○婚姻關係破裂，係因乙○○與丁○○通姦所致云云，惟乙○○否認於協議離婚前即與丁○○通姦。證人即甲○○之父戊○○於八十二年十二月八日證稱：乙○○於三年前交女朋友云云，縱令屬實，亦在乙○○與甲○○協議離婚之後。甲○○不能證明乙○○於協議離婚前即有與丁○○通姦或其他破壞婚姻關係之行為，乙○○於協議離婚後，因不諳法律，另與丁○○結婚，雖經法院判決確認其婚姻關係不存在，然乙○○與丁○○已有夫妻之情，甲○○倘有維繫其與乙○○之婚姻之意思，自當檢討夫妻失和原因，理性處理雙方感情，盡力補救破裂之婚姻。乃竟反而對於乙○○及其父已○○、母辛○○等因細故不斷興訟，使渠等疲於應付，加深夫妻間之怨隙，致夫妻反目，情義不再，翁婆兒媳間之倫常亦蕩然無存，難期夫妻繼續共同生活，有各該不起訴處分書、判決書可憑。乙○○對於難以維持婚姻雖亦須負責，惟比較衡量雙方之有責程度，甲○○應負較重之責任，從而，乙○○依民法第一千零五十二條第二項規定，請求離婚，尚非無據，應予准許。丙○○係000年0月000日出生，自幼即由甲○○照顧，表現良好，有台北縣政府社會局監護權調查報告書可考。乙○○現與其前妻所生子女三人共同生活，應無餘力再照顧丙○○，丙○○亦需由較瞭解其個性及成長背景之親人教養，如改變其生活環境，有礙其人格發展，對於其權利義務之行使或負擔，以由甲○○任之為宜，並酌定乙○○與丙○○會面交往之方式及期間。次查乙○○與丁○○自八十一年八月間起至八十三年六月間止，有通姦之行為，固經原審刑事法院八十三年度上易字第四０二０號刑事判決判處其二人罪刑，惟甲○○於知悉後已逾六個月之八十四年七月十一日始以乙○○與人通姦為由，依民法第一千零五十二條第一項第二款規定，反訴請求離婚，自不應准許。甲○○雖主張：乙○○自上開刑事判決後迄今，仍繼續與丁○○通姦云云，惟為乙○○所否認。甲○○固指丁○○於八十四年三月間在乙○○住處收受法院送達之文書云云，惟該文書係法院書記官通知丁○○至原審法院簽收領取，有送達證書可稽。至乙○○為丁○○存款二百萬元及仍有往來，均不足以證明二人在八十三年六月中旬以後有通姦之事實，甲○○上開主張，尚非足採。又甲○○告訴乙○○與丁○○重婚，業經法院判決其二人無罪確定，有最高法院八十五年度台上字第四八四八號刑事判決可參。乙○○與甲○○因個性不合，迭有爭執、互毆，自七十九年四月十三日起，甲○○即未與乙○○或其父母同居，尚難認有受乙○○或其父母不堪同居之虐待。甲○○係因與乙○○協議離婚而分居，亦不能認乙○○有惡意遺棄在繼續狀態中之情形。甲○○復不能證明乙○○意圖殺害伊，渠二人難以維持婚姻，甲○○並應負較重責任，已見前述。從而，甲○○依民法第一千零五十二條第一項第一至六款、第二項規定請求離婚，尚非有據，不應准許。其依同法第一千零五十六條第二項規定請求乙○○賠償非財產上損害一百七十八萬六千五百八十三元及加付法定遲延利息，亦屬無據，不應准許。甲○○係基於離婚之意思與乙○○分居，雙方自有自理生活之認識，應各自負擔分居後之家庭生活費用，且甲○○係台北商專附設空中商專補校畢業，名下有房地等財產，難認其有不能維持生活之情形，其依民法第一千一百十六條之一及修正前民法第一千零二十六條規定，請求乙○○給付伊扶養費、家庭生活費用，及加付法定遲延利息，為非正當，亦不應准許。丙○○為乙○○之未成年子女，有請求扶養之權利，其請求乙○○給付扶養費，按台北市家庭收支概況調查報告每人每月平均消費性支出之金額為準，計算自八十二年七月一日起至丙○○成年前一日即九十七年五月二十六日止之扶養費，共計三百六十六萬五千七百二十九元，詳如原判決附表所示，丙○○請求乙○○如數給付及加付法定遲延利息，洵屬正當，應予准許；超過上開金額本息部分之請求，尚非有據，不應准許。爰准乙○○與甲○○離婚，酌定對於丙○○權利義務之行使、負擔由甲○○任之，並定乙○○對於丙○○會面交往之時間及方式，及駁回甲○○之反訴、追加之訴，請求給付扶養費、家庭生活費之訴，暨就丙○○請求給付扶養費、家庭生活費，為其一部勝訴一部敗訴之判決。
關於廢棄發回部分：
按民事訴訟法第五百七十二條第三項所定非婚姻事件之訴，固得與離婚之訴合併提起，惟離婚之訴僅夫或妻得為原告或被告，故此項非婚姻事件之訴，必為夫妻間之訴訟始得與離婚之訴合併提起。丙○○係乙○○之女，其請求乙○○給付扶養費、家庭生活費用，既非乙○○及甲○○夫妻間之訴訟，且非得行同種訴訟程序，自不得與乙○○及甲○○離婚之訴合併提起。原審未注意及此，就此部分與離婚之訴合併辯論裁判，自有未合。乙○○上訴論旨，指摘原判決關於命其給付丙○○超過四十四萬四千元部分為不當，丙○○上訴論旨，指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，均非無理由。
關於駁回上訴部分：
原判決准乙○○請求與甲○○離婚，酌定對於丙○○權利義務之行使或負擔由甲○○任之，及乙○○與丙○○會面交往之方式及期間；駁回甲○○之反訴、追加之訴及請求給付扶養費、家庭生活費之訴，經核於法並無違誤。乙○○、甲○○上訴論旨，各自指摘原判決於其不利之各該部分為不當，求予廢棄，均非有理由。
據上論結，本件上訴人乙○○之上訴一部為有理由，一部為無理由，甲○○之上訴為無理由，丙○○之上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十四年二月十七日
最高法院民事第一庭
審判長法官林奇福
法官陳國禎法官李彥文法官許澍林法官袁靜文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年三月四日
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