裁判字號：臺灣高雄地方法院104年訴字第4號刑事判決
裁判日期：民國104年04月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決104年度訴字第4號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告吳建樺選任辯護人劉嘉裕律師（財團法人法律扶助基金會選任）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第18987號、103年度偵字第24341號），本院判決如下：
主文吳建樺犯如附表一所示之參罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑參年拾月，未扣案如附表二所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、吳建樺明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，未經許可不得販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之各別犯意，以其所有如附表二所示門號0000-000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，分別於如附表一所示時間、地點，以如附表一所示方式，販賣甲基安非他命予吳○○2次、林○○1次。嗣經警對吳建樺所有上開門號施以通訊監察後，於民國103年7月29日下午5時20分許，在吳建樺當時位於高雄市○○區○○路○○○巷○○號住處逮捕吳建樺，並循線查悉上情。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮高雄市政府警察局偵辦後移送該署檢察官偵查起訴。
理由
壹、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件下列作為證據使用而不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之相關審判外陳述，經當事人於本院審理中同意作為證據〔見本院104年度訴字第4號卷（下稱訴字卷）頁19〕，本院審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，亦無證明力明顯過低等情形，適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認上開陳述具有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告吳建樺於警詢、偵訊及本院審理中坦承不諱〔見高雄市政府警察局刑警大隊高市警刑大偵13字第00000000000號影卷（下稱警一卷）頁32至38、臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第18987號卷（共二卷，下分稱偵一、二卷）之偵一卷頁32至33、偵二卷頁36至37、訴字卷頁18反〕，並經證人即購毒者吳○○、林○○於警詢、偵訊中證述在卷〔見高雄市政府警察局刑警大隊高市警刑大偵13字第00000000000號影卷（下稱警二卷）頁119至123、偵一卷頁136至138、偵二卷頁8至10、20至23〕，復有本院103年度聲監字第837號通訊監察書及電話附表影本1份（見警二卷頁150至151）、通訊監察譯文（詳見附表一「監聽譯文出處」欄所示）、證人吳○○指認被告之紀錄表、證人吳○○使用之門號申登人資料各1份（見警二卷頁126至127）、證人林○○使用之門號申登人資料、證人林○○指認被告之紀錄表各1份（見偵二卷頁3、11）在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪可作為認定事實之依據。
二、政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯行或價量均達到明確外，委難察得實情，但販賣毒品係重罪，若無利可圖行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣毒品之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查被告於本院審理中自承：賣新臺幣（下同）1,000元毒品給吳○○、林○○（指附表一編號1、3）的部分，毒品量各約0.3公克，伊向上游買1,000元則是約0.5公克，所以這二次伊各可以賺0.2至
0.3公克的毒品。賣2,000元給吳○○（指附表一編號2）的甲基安非他命量約0.8公克，該次上游給伊1公克左右等語（見訴字卷頁34反至36反）。參以，被告與證人吳○○、林○○並非親故至交，苟無利得，豈有甘冒重刑之風險，交付甲基安非他命並收取價金之理，足認被告供稱其藉販賣毒品之行為從中賺取毒品量差之陳述，應堪採信。從而，被告就附表一所示販賣甲基安非他命之行為均有從中賺取毒品量差藉此營利之意圖，彰彰甚明。
三、從而，本件事證明確，被告所為如附表一所示販賣第二級毒品甲基安非他命共三次之犯行，均堪認定，俱應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，未經許可，不得販賣。是核被告就附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，各為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開3次販賣第二級毒品罪間，犯罪時、地不同，顯係基於各別犯意所為，應予分論併罰。又如附表一所示犯行，被告於偵查及審判中均自白犯行（出處詳前），應各依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。
二、按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。然如別有法定減輕之事由，先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法院99年度臺上字第5999號判決參照）。查本件被告所犯附表一所示三罪，均已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，其所犯販賣第二級毒品罪之法定最輕本刑已減為3年6月以上有期徒刑，且考量本案並無其他事證足認被告為上開犯罪時，另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，而有即使宣告上開法定最低度刑猶嫌過重之情事，實無引用刑法第59條規定酌減其刑之必要，是辯護人就被告上開犯行，請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑乙節（見訴字卷頁37反），尚難採認，併予敘明。
三、爰審酌販賣毒品行為乃煙毒禍害之起源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，被告明知此情，然為牟取個人不法利益，無視政府反毒政策及宣導，仍販售圖利，助長毒品氾濫，戕害國人身心健康、影響社會治安，形同由國家社會人民為其個人不法利益付出龐大代價，誠應非難，並考量被告自始坦承全部犯行之犯後態度，及其賣出毒品之數量、所得非鉅，兼衡被告學歷為國中畢業、自承目前無業、家境勉持等情（見警一卷頁32），及其前科素行（不構成累犯）、犯罪之動機、目的、手段、情節、所生危害、獲利多寡等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並衡諸被告前揭三次犯行所侵害之法益同質性高，犯罪時間集中在103年6月間，販賣對象僅有二人，數罪對法益侵害之加重效應較低等事項綜合判斷後，定其應執行之刑。
四、沒收部分：㈠如附表二所示0000-000000號門號SIM卡1張雖以被告之配
偶 陳姿穎 名義申設，但由被告使用；該門號所搭配之三星牌S3型黑色行動電話1支為被告所有，目前仍存放在被告住處等情，業據被告於警詢、本院審理中供述明確（見警一卷頁
34、訴字卷頁34、34反、36反），足認上開物品雖均未扣案，然俱為被告所有之物且尚未滅失，其中行動電話部分既搭配上開門號使用，即屬特定之物。又上開行動電話及門號係被告與附表一所示購毒者聯繫販毒事宜所使用之設備，業經認定如前，係供被告犯罪所用之物，自均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告所犯如附表一所示各罪及應執行刑項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈡按毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義
，故販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之（最高法院93年度臺上字第2670號、93年度臺上字第2743號判決參照）。查本件被告就附表一所示犯行之販賣毒品所得合計3,500元（各次詳細金額見附表一「販毒所得」欄所示）雖均未扣案，然依上開說明，仍均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別在各罪及應執行刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。
㈢被告於103年7月29日為警查獲時，固經警於被告當時位於
高雄市○○區○○路○○○巷○○號住處扣得子彈4顆，有本院
103年度聲搜字第1217號搜索票影本、高雄市政府警察局刑警大隊搜索筆錄影本、扣押物品目錄表影本各1份可參（見警一卷頁61至65），然上開子彈核與本案無關，應由檢察官另為適法之處理，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李宜穎到庭執行職務。
中華民國104年4月8日
刑事第十二庭審判長法官楊智守
法官李貞瑩法官毛妍懿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年4月8日
書記官林昭吟毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬───┬─────┬──────────────┬──────┬──────────┐│編│購毒者│交易時間│交易方式│販毒所得│所犯之罪及所處之刑││號│├─────┤├──────┤││││交易地點││監聽譯文出處││├─┼───┼─────┼──────────────┼──────┼──────────┤│1│吳○○│103年6月│吳建樺基於販賣第二級毒品之犯│1,000元│吳建樺犯販賣第二級毒││││4日上午2│意，吳○○先於103年6月4日├──────┤品罪，處有期徒刑參年││││時59分57秒│上午2時31分28秒、2時59分57│警二卷頁130│柒月，未扣案如附表二││││許後約半小│秒許，以所持用之0000-000000││所示之物沒收，如全部││││時│號行動電話與吳建樺所有如附表││或一部不能沒收時，追│││├─────┤二所示0000-000000號行動電話││徵其價額；未扣案之販││││高雄市榮民│聯繫，欲向吳建樺購買甲基安非││賣毒品所得新臺幣壹仟││││總醫院急診│他命，並相約在左列地點交易。││元沒收，如全部或一部││││室外│嗣吳建樺於左列時、地，販賣、││不能沒收時，以其財產│││││交付價值1,000元之甲基安非他││抵償之。│││││命1包（約0.3公克）予吳○○│││││││，惟因吳○○無現款而允其賒欠│││││││。嗣吳○○籌足款項後，於同年│││││││月5日下午2時許，在高雄市左│││││○○○區○○路特力屋量販店門口旁│││││││交付毒品價金1,000元予吳建樺│││││││。│││├─┼───┼─────┼──────────────┼──────┼──────────┤│2│吳○○│103年6月│吳建樺基於販賣第二級毒品之犯│2,000元│吳建樺犯販賣第二級毒││││9日凌晨0│意，吳○○先於103年6月8日├──────┤品罪，處有期徒刑參年││││時4分58秒│夜間11時40分29秒至翌日凌晨0│警二卷頁130│捌月，未扣案如附表二││││許後約半小│時4分58秒許，以所持用之0955│至131│所示之物沒收，如全部││││時│-377863號行動電話與吳建樺所││或一部不能沒收時，追│││├─────┤有如附表二所示0000-000000號││徵其價額；未扣案之販││││高雄市鳥松│行動電話聯繫，欲向吳建樺購買││賣毒品所得新臺幣貳仟│○○○區○○路0│甲基安非他命，並相約在左列地││元沒收，如全部或一部││││號之統一超│點交易。嗣吳建樺於左列時、地││不能沒收時，以其財產││││商前│，販賣、交付甲基安非他命2包││抵償之。│││││（合計約0.8公克）予吳○○，│││││││並當場向吳○○收取價金2,000│││││││元。│││├─┼───┼─────┼──────────────┼──────┼──────────┤│3│林○○│103年6月│吳建樺基於販賣第二級毒品之犯│500元│吳建樺犯販賣第二級毒││││13日下午6│意，林○○先於103年6月13日├──────┤品罪，處有期徒刑參年││││時8分34秒│下午5時48分36秒、6時8分34│偵二卷頁14│陸月，未扣案如附表二││││許稍後某時│秒許，以所持0000-000000號行││所示之物沒收，如全部│││├─────┤動電話與吳建樺所有如附表二所││或一部不能沒收時，追││││吳建樺位於│示0000-000000號行動電話聯繫││徵其價額；未扣案之販││││高雄市左營│，欲向吳建樺購買甲基安非他命││賣毒品所得新臺幣伍佰│○○○區○○路│，並相約在左列地點交易。嗣吳││元沒收，如全部或一部││││000巷00號│建樺於左列時、地，販賣、交付││不能沒收時，以其財產││││租屋處│價值1,000元之甲基安非他命1││抵償之。│││││包（合計約0.3公克）予林○○│││││││，惟因林○○現款不足，故僅當│││││││場向林○○收取價金500元，不│││││││足之500元允林○○賒欠至今。│││└─┴───┴─────┴──────────────┴──────┴──────────┘附表二：
┌──────────────────────────┐│物品名稱及數量（未扣案）│├──────────────────────────┤│1、序號不詳、三星牌S3型之黑色行動電話1支。││2、門號0000-000000號SIM卡1張。│└──────────────────────────┘