裁判字號：臺灣高雄地方法院103年易字第579號刑事判決
裁判日期：民國104年04月08日
裁判案由：詐欺
臺灣高雄地方法院刑事判決103年度易字第579號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告蔡欣恩輔佐人即被告胞兄蔡家成上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第4028號），本院判決如下：
主文蔡欣恩犯詐欺取財罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應接受法治教育貳場次，及應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務。
事實
一、蔡欣恩於民國102年11月24日6時50分許，在高雄市○○區○○路○○○號「大都會網咖」內，明知店員 羅韞嘉 所拾獲G5（G'five）行動電話（序號：000000000000000號，插有搭配門號0000000000號SIM卡，係剛離桌之客人 宋建樺 遺忘而留置於該店內，經羅韞嘉發現並代保管而暫時持有，以下稱前開手機或上開手機）1支，非其所有，竟意圖為自己不法之所有，於羅韞嘉提示前開手機，並詢以是否為蔡欣恩所有時，蔡欣恩即以伸手向羅韞嘉拿取之肢體動作表示其為前開手機所有人之方式，向羅韞嘉施用詐術，使之陷於錯誤，先將上開手機交予蔡欣恩，復將因回去繼續收拾桌面而又發現前開手機之套子再交付於蔡欣恩。蔡欣恩於詐領前開手機得手後，即開啟機具，取出前開手機內原宋建樺搭配使用之0000000000號SIM卡，另插入以自己所有之SIM卡而使用。嗣宋建樺發現自己手機遺失於前開網咖內，因返回前開網咖欲取回手機而未果，乃調閱店內監視器因而發現蔡欣恩於6時50分許即已自店員處取走其手機，並循線於同日12時15分許，在高雄市○○區○○○路○巷附近攔下蔡欣恩要求歸還上開手機，並報警處理而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。且當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本院用以認定被告蔡欣恩犯罪事實存否之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖為傳聞證據，然被告於本院審理時，已表示同意有證據能力（見本院審易卷第18頁反面-19頁）；且檢察官、被告及輔佐人經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，就上開證據之證據能力亦均未加爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院復審酌此等證據資料作成時之情況，核無違法不當之瑕疵，亦查無其他依法應排除證據能力之情形，認為以之為證據要屬適當，前開證據方法有證據能力，均得採為本件認定事實之依據。
貳、實體部分
一、訊據被告蔡欣恩，固不否認於上揭時、地取走前開手機，惟矢口否認犯行，辯稱：係證人羅韞嘉主動拿被害人宋建樺之手機給我，我當時拿手機是要還給所有人也就是被害人宋建樺，我沒有詐欺行為云云；輔佐人則為被告辯稱：因被告罹有躁鬱症，導致其辯識行為違法或控制行為之能力有所減損等語。經查：
㈠、關於證人 羅韞嘉於 前揭時、地，因收拾離去之顧客即被害人宋建樺桌面而發現上開手機後，如何與店內櫃臺人員確認手機係何人所有，並因被告走近櫃檯，證人羅韞嘉乃向被告提示該手機且詢以是否為被告所有，被告見狀即以伸手拿取該手機之肢體動作表示其為所有人之方式，使羅韞嘉陷於錯誤認手機為被告所有，因而交付予被告等情，業據證人羅韞嘉於警詢、偵訊及本院審理時一致證稱：案發當日我去收桌就發現桌上有手機，可是客人已經走了，我心想手機可能是剛離桌那兩位男客的，就中斷收桌的動作，拿著手機跑到櫃台問手機是否男客所有並準備追出去時，我發現被告朝我走來，我就問被告手機是否妳的，被告就伸手向我拿手機；我當時有先展示手機給被告看、並問她這是妳的手機嗎等確認動作，被告就伸手跟我拿使我誤認手機是被告的，所以我才交付，正常人若不是自己的手機應該會表示「不是我的」也不會拿，而且被告拿了之後沒有馬上離開，就在櫃台滑手機，那時候我有繼續回去收桌又發現手機的套子，我就再拿去給被告，被告也拿了該套子，我不疑有他，又繼續回去收桌等語（見警卷第10頁；偵卷第10頁反面；本院易字卷第62頁反面、第63頁反面-65頁、第66頁、第67頁）綦詳。而關於證人羅韞嘉前開所證其於交付宋建樺手機予被告前，確已先行提示前開手機予被告辨識，並同時詢以上開手機是否為被告所有乙節，復據被告於警詢時直承：我向宋建樺的朋友借電腦充電，我就站在門口等，他們2人離開時有告知我行動電源放在櫃檯，我向櫃檯索取時，櫃檯先生有問我手機是不是我的，我「喔」了一聲，他就將手機交給我等語（見警卷第
4頁）無訛。再經本院勘驗當日於「大都會網咖」店內所攝得案發現場之影像，於監視器畫面顯示6時55分59秒-6時56分2秒即影片第8秒-11秒處，證人羅韞嘉將宋建樺之手機舉高給立於櫃檯內之另名店員看，並與之對話（前開錄影畫面無顯示聲音，故無法聽到2人間之對話內容），因櫃檯內之店員手指向門口被告處，證人羅韞嘉之目光便隨之轉向被告，並於被告面向其方向走進來時，除邊對被告講話外，復另以左手將前開手機舉高伸向被告，被告則快速向證人羅韞嘉處行進並同時伸出右手拿取該手機，證人羅韞嘉則於交付手機完成後離開櫃檯，之後再於監視器畫面顯示6時56分47秒-50秒即影片第1分6秒-9秒處，再次出現於被告所在之櫃檯處旁，又交付另物予被告並擺置身旁等情，核均與證人羅韞嘉上揭所述，於交付手機予被告前，有向被告提示該手機且詢以是否為被告所有，暨交付手機後回去繼續收拾桌子，又發現手機套子乃復取交予被告之情節相符，有卷附本院勘驗筆錄暨監視器擷取照片數幀足憑（見本院易字卷第27-2
9頁、第30-31頁），足徵證人 羅韞嘉確 於拾獲被害人宋建樺手機並交付予被告前，已經提示並確認該手機是否為被告所有等情，真實不虛。
㈡、被告雖以前詞辯解，然查：⒈證人羅韞嘉於交付手機前有提示該手機樣式予被告辨識，業
經本院認定；且被告亦自承證人羅韞嘉於交付上開手機前確有詢問伊該手機是否被告所有，而被告當時且回覆以「喔」等情，俱如前述，復據被告於本院行準備程序時坦認確有檢察官起訴之犯罪事實無訛（見本院審易卷第17頁反面）， 渠嗣 於本院審理時始翻異前詞，而否認有何表彰自己為前開手機所有人之舉措，與前於警詢、本院所述不一，已難憑信。衡以手機為現代個人日常使用之私密性物品，被告自始至終均無遺失手機之情事，且證人羅韞嘉於交付手機予被告前，除提示供其辨認樣式外，復詢以該手機是否為其所有，被告當時自係處於明知該手機非其所有之情狀下，則其對應於證人羅韞嘉之詢問，卻以伸出右手之肢體動作回應欲拿取前開手機，即足表示被告係以身體動作表示其為所有人，且證人 羅韞嘉果 因被告上開動作而陷於錯誤、直認上開手機為被告所有，並因而交付予被告。顯見被告係以表示其為所有人之方式，向證人羅韞嘉施用詐術，使羅韞嘉陷於錯誤，認被告係所有人，因而交付前開手機。被告及輔佐人嗣於本院審理時翻稱前開手機係證人羅韞嘉主動拿給被告，被告無詐欺行為云云，核係臨訟卸責之詞，不足採信。
⒉再被告於取得前開手機後，即開啟機具，取出手機內原被害
人宋建樺之0000000000號SIM卡，另插入以自己所有之SIM卡而使用乙節，業據被告坦認：我領取前開手機後，有變更手機內的SIM卡為我自己的SIM卡，我是當日12點多在左營大路遭被害人宋建樺攔下時才還他手機，被害人宋建樺取回手機時，他手機內裝的是我的SIM卡等語（見警卷第4-5頁；偵卷第11頁至反面）明確，核與證人即被害人宋建樺於警詢及偵查時證述：之前不認識被告，亦無請被告保管我的手機，我是於今（24）日在「大都會網咖」上網，返回朋友住處後發現手機遺失，經調閱該網咖監視器，發現被告於6時50分許即已領走我的手機，我心想被告應該走不遠，就在附近繞，後來約於12時15分許，就在左營大路4巷處找到正騎乘腳踏車的被告，我攔下她並要求歸還手機，被告就將手機電源關機，取出已裝在手機裡的SIM卡等語（見警卷第6-7頁；偵卷第17頁至反面），暨卷附0000000000號通聯紀錄所示（見本院易字卷第17頁至反面）相符，則由被告於取得前開手機後即插用自己之SIM卡而使用前開手機等情，適益足徵被告經店員羅韞嘉之手取走被害人宋建樺手機之始，即意在自居為該手機之所有人而予利（使）用，自顯具為自己不法所有之意圖。被告雖於警、偵中辯稱伊當時拿前開手機是要還予被害人宋建樺，想說被害人會打他的手機號碼過來云云，然觀之被告迭於警詢、偵訊時自承：我不認識被害人宋建樺，被害人宋建樺未請我領取前開手機；宋建樺有撥打他遺失手機的門號，我沒接到，亦未回撥等語（見警卷第4-5頁；偵卷第11頁），暨一般人於發現自己之物遺失於某店內，均會自行返回店內索回、而店家亦將代為保管等常情，被告本無須以前述自店員手中擅行領取手機、再等待被害人宋建樺來電索回之迂迴方式，返還前開手機予被害人宋建樺。甚且被告於詐領手機後，尚將機具內被害人宋建樺所有之0000000000號SIM卡取出，替換以自己之SIM卡使用，且於被害人宋建樺撥打前開手機號碼來時，復未予接聽或回覆。由上各情均足徵被告自證人羅韞嘉取得前開手機時，並無其所指要將手機返還予被害人宋建樺之情，被告前開辯解，殊難信實。
⒊至關於輔佐人為被告辯稱，因被告罹有躁鬱症，致其辯識行
為違法或控制行為之能力有所減損乙節，經查：被告於100年間因與前夫離婚而出現情緒低落、失眠、不想出門、想自殺而經高雄長庚醫院診斷為憂鬱症，並於102年8月份開始出現情緒高昂、多話、睡眠需求減少、多目的取向活動、自尊昇高等症狀而轉變為躁症，因而開始陸續於高雄巿立凱旋醫院追蹤治療等情，縱然屬實，惟被告於本院審理時，就審理過程中之訊問事項，均能瞭解問題核心，且能依其自由意志回答及辯解，對答談吐流暢，且知悉如何就有利事項及檢察官所指不利己事項，充分答辯、否認犯罪，顯見被告精神意識狀態並未落至不能辨識或顯然減損辨識其行為違法之程度，亦未因上開疾患導致其依辨識而行為之能力有所欠缺或顯然減損之情形。是縱被告因上開憂鬱症轉為躁症影響，導致情緒調解能力較差，或與他人互動之情緒易衝動失控之可能，惟其對於社會基本常規與價值，並非無法判斷，亦無因上開疾病致其判斷力減損之情形。況經本院囑託高雄巿立凱旋醫院鑑定被告於犯罪行為時之精神狀況，亦由該院綜合當時所收集之資訊、心理及精神狀態檢查等資料，鑑定結果而認為「…本件案主能陳述自己案發當時發生的狀況，但對於某些問題則會回忘記或是不清楚，對於自己拿走被害人手機的過程輕描淡寫，對自己的行為也多合理化解釋，所以無法評估案主的行為是否直接受躁症影響，另外躁症發作時雖會導致注意力較易轉移，但較少會發生記憶缺損或喪失之情況，因此病患回答問題時表示忘記了、不清楚等語，較難歸咎於係因當時躁症發作所致，反而應考量是案主不願回答該問題。整體而言，案主對於犯案過程描述邏輯清楚，亦可認知當時該手機非自己所有，但對案發之緣由為合理化之解釋，研判案主當時判斷力並未因症狀而有明顯減損。」等情，有該院103年12月24日高巿凱醫成字第00000000000號函暨所附精神鑑定報告書1份在卷可憑（見本院易字卷第38-47頁）。參酌上開鑑定報告係綜觀被告基本資料、案情經過、個人發展史、疾病過去史、精神科就醫史，於鑑定日所為精神狀態檢查、觀察會談、心理測驗等資料，診斷衡鑑而得，應堪採信。本案既無證據證明被告行為時，因罹有躁鬱症之影響，已達於致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為能力之程度，亦乏辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低之情形存在，是被告所為本案犯行，亦無符合刑法第19條之不罰或減輕其刑規定，灼然至明。
㈢、綜上所述，本件事證業臻明確，被告上開所辯，顯係事後飾卸之詞，不足採信，其有詐欺犯行，足堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，刑法第339條第1項規定業經立法院修正，並由總統於103年6月18日以總統華總一義字第00000000000號令公布施行、同年月20日生效，修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。」，修正後刑法第339條第1項規定為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，則修正前關於罰金刑部分，依刑法施行法第1條之1第1項、第2條前段規定，係得科或併科新臺幣3萬元以下罰金，而修正後規定提高罰金之法定刑度為得科或併科新臺幣50萬元以下罰金，經比較新舊法，修正後刑法第339條第1項並無有利於被告之情形，自應適用修正前之行為時法即24年1月1日修正公布、同年7月1日起施行之刑法第339條第1項規定。
㈡、再刑法第339條之詐欺罪，其成立固以行為人有施用詐術之行為為必要，然所謂詐術行為，不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，其因消極之隱瞞行為，致使被害人陷於錯誤，亦包括在內（最高法院90年台上字第7781號判決意旨參照）。被告明知其非前開手機之所有人，卻於店員羅韞嘉代被害人宋建樺保管而持有前開手機，並詢以該手機是否為被告所有時，以伸手拿取該手機之肢體動作表示其為所有人之方式，使羅韞嘉陷於錯誤而認手機為被告所有，因而交付予被告，堪認被告自始即具為自己不法所有之意圖，揆諸前開說明，自應論以詐欺取財罪。
㈢、核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪。爰審酌被告正值青壯，卻利用他人之信任以詐取財物，所為實非可取，惟念其雖以欺罔之手段，致店員羅韞嘉陷於錯誤，而為前開手機之交付，然犯罪情節及惡性尚非重大，且被告素行良好，並無任何不良前科紀錄（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表，本院易字卷第59頁），復已將所詐取財物返還於被害人宋建樺，而經被害人宋建樺表示不欲追究等語（見警卷第17頁反面），暨為高職肄業之智識程度、之前從事檳榔攤、美髮工作之經濟生活狀況、犯罪所得財物之價值尚非甚鉅等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以為警惕。再被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其因一時失慮致罹本件犯罪，經此偵、審程序及罪刑宣告，應知所警惕，信無再犯之虞，本院因認上開對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，以啟自新。另為確保被告能記取教訓並建立尊重法治之正確觀念，是再諭知其應受法治教育2場次，及應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款之規定，於緩刑期間付保護管束，以修復被告本案犯行對法秩序之破壞，並使被告能戒慎自己行為預防再犯。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前刑法第
339條第1項，刑法第2條第1項前段、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官張貽琮到庭執行職務。
中華民國104年4月8日
刑事第四庭審判長法官莊珮吟
法官洪毓良法官蔡英雌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年4月10日
書記官廖哲鋒所犯法條：
修正前中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。