裁判字號：臺灣桃園地方法院98年易字第584號刑事判決
裁判日期：民國99年01月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決98年度易字第584號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人巫宗翰律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第22039號），本院判決如下︰
主文乙○○轉讓第三級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙○○前於民國97年10月4日某時，在桃園縣中壢市「錢櫃
KTV」內，向某真實姓名年籍不詳綽號「小T」之成年男子以每包新臺幣（下同）400元之代價，購得原為供己施用之第三級毒品 愷他 命，並於97年10月5日晚間8時許前之某時，將上開第三級毒 品愷 他命攜往址設桃園縣桃園市○○路○○號之「聖峰茶行」。詎乙○○明知愷他命（Ketamine，俗稱
K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於97年10月5日晚間8時許，在上址「聖峰茶行」內，將其所持有之第三級毒品愷他命部分倒出於現場桌上之塑膠盤中，除供己摻入香菸內以火點燃吸食外，並同時無償提供予在場之丙○○依其所欲施用之數量取用吸食，嗣由丙○○自行將自備之普通香菸內煙草挖除，並將受讓自乙○○之第三級毒品愷他命填入香菸之中，而接續製作含愷他命之香菸4支，並均以火點燃後吸食殆盡，以此方式無償轉讓不詳數量（未逾淨重20公克）之第三級毒品愷他命與丙○○。嗣為警於97年10月5日晚間8時30分許，至上址臨檢盤查而查獲，並扣得乙○○所有如附表一所示之第三級毒品愷他命3包（淨重1.2619克，取樣0.0466克鑑析用罄，驗餘淨重1.2153克）。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第
159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之2所謂「具有較可信之特別情況」，應依陳述人於陳述時之「外部情況」是否具有可信性決定之，所謂「外部情況」係指就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行應先告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等情，且必須依據陳述人之觀察、記憶、表達是否正確、陳述人有無虛偽陳述之動機，及對照同一待證事項之其他經過詰問證人之證述是否相同，有無矛盾之處而加以綜合決定（最高法院94年度臺上字第1653號判決意旨參照）。經查：
（一）證人丙○○於檢察官訊問時經具結後所為之證述，其性質雖屬傳聞證據，惟本院審酌證人丙○○自稱係自被告乙○○處收受第三級毒品愷他命，並與乙○○同在「聖峰茶行」內施用愷他命之人，依其陳述乃親身經歷本案事實欄一所示犯行發生經過，其證詞對認定犯罪事實之存否有其必要性，且上開證人於檢察官偵查中，經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自得為證據。
（二）證人丙○○於警詢中所為證述，雖亦屬傳聞證據，惟該警詢過程查無違法取證之瑕疵存在，證人丙○○之證述係出於其自由意志，另查，本院審理中業已傳喚丙○○到庭以證人身分作證，並准許被告對丙○○當庭及先前陳述進行詰問，此有本院審判筆錄在卷可考。即已賦予被告對於證人丙○○對質詰問機會，因之，參諸刑事訴訟法159條規定之立法意旨原即在保障被告之對質詰問權以觀，證人丙○○於審判外之警詢中所為之證述既已經被告於本院審理中經交互詰問予以核實，則丙○○於審判外陳述與審判中之證述意旨相符之部分，其屬傳聞證據之瑕疵，應已治癒，業可認非仍屬傳聞，而已無依該條規定排除之必要。至丙○○於審判外之警詢中所為之陳述，與審理中所述意旨不符之處，因如後述之理由，認具較可信之特別情況，是亦認具證據能力。
二、至辯護人為被告辯護稱：本件查獲員警接獲匿名線報前往「聖峰茶行」現場，於犯罪證據未明之情形下，未持搜索票即進入「聖峰茶行」查獲被告，係違法搜索，所扣得之第三級毒品愷他命不得作為本案證據云云。惟查：
（一）按「警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之人查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。」、「警察進入公眾得出入之場所，應於營業時間為之，並不得任意妨礙其營業。」警察職權行使法第6條第1項第1款、第3項定有明文。次按「現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。有左列情形之一者，以現行犯論：一、被追呼為犯罪人者。二、因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者。」、「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。」、「可為證據或得沒收之物，得扣押之。對於應扣押物之所有人、持有人或保管人，得命其提出或交付。」刑事訴訟法第88條、第130條、第133條亦分別明定。
（二）經查，證人即本案查獲員警甲○○於本院審理中證稱：「（檢察官問：97年10月5日的下午大概八點多到桃園市○○路的『聖峰茶行』去處理乙○○的毒品案件？）是的。（檢察官問：請說明當時是依據何線報到現場？）當時我接獲電話說報案人的弟弟長期窩在『聖峰茶行』吸食毒品，我有問報案人的年籍資料，他不肯透露，當時我們就前往『聖峰茶行』，發現裡面確實有人在施用毒品，當時就依照毒品危害防制條例把相關人移送地檢署偵辦。（檢察官問：到場時，現場情形如何？）我們到場時，裡面的人都沒有發現警察已經進入茶行，那間茶行是開放式的，是對外營業的狀態，警察進入時，內部的人沒有發現警察已經進入查看，裡面約莫8到10人，我們把相關人帶回作尿液的採驗。（檢察官問：你們到現場時，有無發現任何的毒品？）桌上有發現愷他命還有愷他命的盤子、還有一些刮片，還有愷他命包，還有包裝紙、殘渣袋。（檢察官問：數量大概多少？）沒有秤重的話，當時看是有5、6包以上。（檢察官問：盤子上有何東西？）有愷他命的殘渣。（檢察官問：有無吸過的愷他命煙？）有還沒有吸過的愷他命香煙。（檢察官問：你們看到現場有毒品，有否對當場人說什麼？）我們當場有問一個證人叫做丙○○，他正在施用愷他命，我們問他說毒品來源為何，他當場告訴我們他毒品是乙○○給他的，他當時吸食愷他命香煙，是乙○○給他的。（檢察官問：你沒有問他有無付錢？）有問丙○○，丙○○說他沒有給乙○○錢，乙○○是無償給他。（檢察官問：你們當時是依據何情形再去查看現場的其他地方有什麼違禁物？）當時我們是依據警察職權行使法第6條第1項，進入查證身分，我們當時發現乙○○符合準現行犯，所以我們再依據刑事訴訟法第130條附帶搜索、扣押，我們帶回毒品危害防制條例第8條第3項轉讓三級毒品移送地檢署。」、「（辯謢人問：97年10月5日你到『聖峰茶行』時，你是用何身分進去？）我們是用查證身分的方式進入。（辯謢人問：你所謂的查證身分是何意？）依據警察職權行使法第6條警察於公共場所或公眾得出入之場所，得對相關人查證身分，我這裡有照片要提供，『聖峰茶行』是一個公眾場所，當時是營業狀態。」、「（辯謢人問：你當天進入『聖峰茶行』之前，『聖峰茶行』的玻璃門是否為關起的狀態？）『聖峰茶行』當時門是開啟的狀態。（辯謢人問：當你進入『聖峰茶行』時，你有向在場人表明你是警察之身分嗎？）有。（辯謢人問：可是依據證人丙○○在法院之證述，他說你們警察在進入『聖峰茶行』時沒有表明是警察之身分，你有何意見？）我們當時確實有表明警察之身分。（辯謢人問：你進入『聖峰茶行』時，你是先問丙○○還是先看到桌上有白色粉末，才認定這可能是愷他命毒品？）當時進入是看到桌上有毒品。（辯謢人問：你在偵辦案件過程，偵辦愷他命的案子是否很多？）很多。（辯謢人問：你的意思是說你進入『聖峰茶行』看到桌上的東西就確定那是愷他命？）依據我們辦案經驗，我們確定那個就是愷他命。」、「（法官問：證人丙○○上一次來法院作證時，他說你們進去時，跟他們說他們的煙味都已經飄到馬路上，是否有這件事情？）不記得。（法官問：你們站在『聖峰茶行』的外面是否可以聞到裡面吸食愷他命的味道？）愷他命有一種特殊的塑膠味，所以在門外就可以很清楚聞到那個味道。（法官問：當天你們站在『聖峰茶行』外面是否有清楚聞到這種味道？）是的。（法官問：能否說你們那時候對『聖峰茶行』裡面有人在吸愷他命已經有一定程度的心證？）可以這麼說。（法官問：在場你看見桌上有白色粉末、盤子，你雖然沒有用簡易測試包去測試，但是你有無問過在場的任何人說桌上的白色粉末是什麼東西？）有問乙○○，他坦承那是愷他命。」等語在卷。又證人丙○○於本院審理中亦證稱：「（辯謢人問：你們在的位置是從外面馬路的位置就可以直接看到你們嗎？）可以。（辯謢人問：你的意思是說從『聖峰茶行』的外面直接看，沒有任何隔閡，一看就可以看到你們在那個地方？）對。（辯謢人問：當天警察查獲的經過情形？）當天我抽完煙後，我坐在電視機旁邊看電視，看到一半，門口來了4、5個警察，一開始我們不知道他們是誰，是後來他們走到我們旁邊，出示證件之後，我們才知道他們是警察。」、「（辯謢人問：當警察進來時，你們的盤子上面還有煙、愷他命？）有。（辯謢人問：警察有無跟你講說他們為何要4、
5個警察到『聖峰茶行』查獲你們？）警察說我們的煙味都已經飄到馬路上。（辯謢人問：除了當天，你有無抽普通香菸的習慣？）有。（辯謢人問： 捲愷 他命的香煙抽起來的味道與一般香煙有無差別？）有。（辯謢人問：我是問吐出煙霧的味道，與一般香煙有無差別？）愷他命的香煙有一點像是燒過的塑膠味。」、「（檢察官問：當天氣溫如何？）忘記了，不會很冷。（檢察官問：你說有玻拉門，到底是關起來還是打開的？）關起來。（檢察官問：為何能夠確定？）我那時候要看電視，我回頭剛好有看到門是關起來的。（檢察官問：在這之前，你說裡面有這麼多人進來，那個門是不是應該會開開關關的？）我到現場時，裡面已經有人，後來陸陸續續來的人我沒有算有幾個人，是到最後我抽完煙，回頭看的那時候，門是關起來的。（檢察官問：你的意思是說你在抽K煙時，陸陸續續還有很多人進來？）是的。」等語甚明。經查，「聖峰茶行」為營業場合，此為被告乙○○所不爭執，是任何不特定人於營業期間均得自由進出，另揆諸證人甲○○所提「聖峰茶行」現場照片所示，「聖峰茶行」設有鐵捲門，其於非營業期間自可拉下鐵捲門，或將大門玻璃門上鎖以阻絕不特定人進入。惟查，案發當日本案被告乙○○、證人丙○○、查獲員警甲○○及證人丙○○所稱陸續進出「聖峰茶行」之人，均係自由進入「聖峰茶行」而未造任何阻攔，是堪認證人甲○○所稱「聖峰茶行」於員警進入盤查時係營業時段一節，堪認與事實相符，至「聖峰茶行」於營業期間內店門之玻璃門是否關閉，核與該店是否確係營業中無涉。而本案查獲員警甲○○據匿名線報指稱「聖峰茶行」內有人吸食第三級毒品愷他命，而前往「聖峰茶行」現場時，在「聖峰茶行」門外並已聞有吸食愷他命特有之塑膠味，此均已足使員警對於「聖峰茶行」內恐涉有違反毒品危害防制條例之犯罪行為產生合理懷疑。是以，員警基此對犯罪之合理懷疑，於營業期間內進入公眾得出入之「聖峰茶行」內對在場之人查證身分，於法並無違誤。再者，員警甲○○進入「聖峰茶行」後，即目睹白色粉末置於「聖峰茶行」現場桌上之塑膠盤內，而依甲○○所獲得之線報內容及其所聞悉之特殊塑膠味，就其辦案經驗，已足使員警甲○○認該白色粉末應為第三級毒品愷他命，嗣經詢問在場之人乙○○並經其坦認該白色粉末為愷他命後，更堪認定屬實。再經員警甲○○詢問在場之人丙○○後，證人丙○○表示其所施用之第三級毒品愷他命為乙○○所無償提供，至此，員警已顯可懷疑被告乙○○為轉讓第三級毒品愷他命之犯罪人，是員警甲○○以被告乙○○為準現行犯而予以逕行逮捕，並依刑事訴訟法第130條附帶搜索之規定，對乙○○之身體、隨身攜帶之物件及其立即可觸及之處所逕行搜索，並扣得可為證物而屬乙○○所有之如附表一所示第三級毒品愷他命3包，經核本件員警對被告乙○○所為之逮捕、搜索行為，均無違法之處，其合法搜索而得之上開扣案物品自具證據能力。
三、另本件認定事實所引用之憲兵司令部刑事鑑識中心98年5月10日憲直刑鑑字第0980000747號鑑定書，查獲現場、扣案毒品及「聖峰茶行」處所外觀之照片等證據，檢察官、被告及其選任辯護人並未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開各項證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本件認定事實所引用之上開證據，亦均認為有證據能力。
乙、認定犯罪事實之依據及理由
一、訊據被告乙○○矢口否認有何轉讓第三級毒品犯行，辯稱：案發當天我是跟丙○○合資一起購買愷他命，當天我們一起到桃園找朋友，因為無聊、好奇，心情又不好，所以我問丙○○要不要一起買愷他命，我跟他講說我有認識的藥頭，看丙○○要不要一起買，我有跟他講費用1包400元，後來買
3包，1人出600元，買完後，我們就去聖峰茶行那邊用，當時愷他命是捲在香菸裡施用，愷他命後來是放在盤子上被查獲，把愷他命放在盤子上是我們兩人共同決定，我當時放在盤子上，我就看電視，我沒有注意丙○○有沒有施用，我以菸捲好後，沒有交給丙○○，純粹放在盤子上施用。丙○○被查獲時，警察有問那個東西是什麼，丙○○不敢說話，一直看著我，我就說那個東西是我的，而且丙○○怕被他的家人罵，所以不敢承認東西是和我一起買的云云。惟查：
（一）上揭犯罪事實，業據被告乙○○於警詢中供稱：「（警問：在何時？在何地？警方如何查獲你持有三級毒品K他命？）我在97年10月4日在錢櫃KTV向1名不知名的男子以每包K他命400元的代價向他購買2包。（警問：該名男子有無年籍資料？有無聯絡電話？你如何跟他聯絡？）我沒有他的年籍資料，只知道外號叫『小T』，也沒有聯絡電話，是該名男子向我兜售的。（警問：警方在現場所查獲的K他命，毛重為3.9公克，是否就是查獲時你所持有的毒品K他命？）是的。（警問：K他命如何使用？使用後有何身心反應？）以香菸沾上K他命點火吸食，使用後會有昏昏的感覺。（警問：你第一次使用K他命是為何時？最後一次使用是為何時？使用地點為何？）第一次使用的時間我已經忘了，最後一次是97年10月5日晚上左右，在『聖峰茶行』內使用的。」、「（警問：警方臨檢時，在場人丙○○是你何人？）是我朋友。（警問：他亦坦承吸食K他命，他所吸食的K他命是何人所提供？）是我提供的。（警問：你所提供與他吸食的K他命有無向其收取費用？）沒有。（警問：你提供了多少K他命與丙○○使用？有無提供其他人使用？）大約1、2支的K他命香菸給他使用，只有提供給他而已。」等語；於97年10月6日下午3時17分內勤檢察官訊問時供稱：「10月5日晚上8點左右，我把K他命倒在盤子上」等語；於97年10月6日下午3時52分內勤檢察官訊問時供稱：「（檢察官問：【提示丙○○警詢筆錄】有何意見？）我有請丙○○抽菸，菸裡有摻K他命，只有1次，地點在聖峰茶行，時間是10月5日晚上8點多。」等語在卷，核與證人丙○○於警詢中所稱：「（警問：在何時？在何地？警方如何查獲你吸食三級毒品K他命？）在97年10月5日晚上8時30分在桃園市○○路○○號『聖峰茶行』警方臨檢時當場查獲。（警問：你為何身上有三級毒品K他命，來源為何？）是乙○○所提供。（警問：乙○○提供三級毒品K他命與你施用，有無向你收費？）沒有向我收費。（警問：乙○○與你的關係為何？為何無償提供你使用K他命？）他是我弟弟國中同學，因為我們是朋友。（警問：K他命如何使用？使用後有何身心反應？）以香菸沾K他命後吸食，使用後會有昏昏的感覺。（警問：你第一次使用K他命是為何時？最後一次使用是為何時？使用地點為何？）第一次使用的時間與最後一次均是97年10月5日晚上左右，在『聖峰茶行』使用的。」、「（警問：你今日共使用過幾次K他命？）我抽了4支K菸」等語；於98年1月22日檢察官訊問時證稱：「乙○○倒出K他命在盤子上，我捲了3、4根K菸用。」等語；於本院審理中證稱：「（法官問：你是說你自己捲K菸，如何捲？）我到場的時候，已經在場的那群人，他們自己也有一個K盤，因為我不太會捲，所以我是看他們怎麼捲。（法官問：他們如何捲？）就是把菸草弄出來，然後把愷他命的粉末裝到香菸裡面。（法官問：所以你也不是拿了一支普通香菸沾K盤上面的愷他命直接抽？）我是把菸草弄掉，然後沾K盤上面的愷他命。
（法官問：菸是誰的？）普通菸是我自己的。」等語，互核相符。經查，證人丙○○與被告乙○○係朋友關係，相互間彼此熟識且素無怨隙，此據丙○○、乙○○陳明在卷，另參酌證人丙○○有如後述於檢察官訊問時及本院審理中迴護被告乙○○之情，堪認丙○○核無蓄意杜撰乙○○於事實欄一所示時、地無償轉讓第三級毒品愷他命供其施用之情節，僅為恣意誣攀並無怨仇之被告乙○○之動機及必要。又證人即本案現場查獲員警甲○○於本院審理中證稱：「（檢察官問：你們看到現場有毒品，有否對當場人說什麼？）我們當場有問1個證人叫做丙○○，他正在施用愷他命，我們問他說毒品來源為何，他當場告訴我們他毒品是乙○○給他的，他當時吸食愷他命香煙，是乙○○給他的。（檢察官問：你沒有問他有無付錢？）有問丙○○，丙○○說他沒有給乙○○錢，乙○○是無償給他。」等語在卷，另揆諸本案證人丙○○製作筆錄時間為97年10月6日凌晨0時10分，而早於被告乙○○製作警詢筆錄之時間即97年10月6日上午10時30分，此有被告乙○○及證人丙○○之調查筆錄2份在卷可稽。是證人丙○○除於為警查獲當場即已主動陳明其所施用之第三級毒品愷他命係被告乙○○無償提供之外，嗣於警方尚未製作被告乙○○之警詢筆錄，而無從得知乙○○所辯情節之前，即先行於其本身之警詢中就被告乙○○無償提供第三級毒品愷他命與其施用一節再次證述明確。而證人丙○○上開不利於被告乙○○之證述，復與被告乙○○其後於警詢中坦認之情節相同，是堪認證人丙○○前開警詢中所證，顯非子虛。益徵被告乙○○前揭警詢中之任意性自白與事實相符，堪以採信。再者，本案被告乙○○為警查獲時所扣得如附表一所示顆粒3包，經送憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定，其結果為：「送鑑顆粒3包淨重1.2619克，取樣0.0466克（已鑑析用罄），餘1.2153克（淨重）及包裝袋。」此有憲兵司令部刑事鑑識中心98年5月10日憲直刑鑑字第0980000747號鑑定書1份在卷可稽，足徵被告乙○○於案發當日提供與證人丙○○施用之物確為第三級毒品愷他命無疑。至被告乙○○固辯稱其係提供數量僅約1、2支愷他命香菸之第三級毒品愷他命與證人丙○○施用云云，惟查，證人丙○○於警詢中業就案發當日係吸食4支愷他命香菸一節證述明確，而乙○○為本案被告，其轉讓毒品數量多寡影響其犯罪情節之輕重，事關重大，另揆諸後述，被告乙○○就其犯行屢有設詞飾卸之情，是堪認被告乙○○就其涉犯情節當有避重就輕之圖。而證人丙○○既自稱係初次施用第三級毒品愷他命，則就其第一次施用愷他命毒品之用量多寡，自當記憶深刻，是證人丙○○所證數量，自較與事實相符而堪以採信。至證人丙○○嗣於98年1月22日檢察官訊問時固證稱：「乙○○倒出K他命在盤子上，我捲了3、4根K菸用。」、於本院98年12月17日審理中復證稱：「我抽了3、4根。」等語，惟查，該次檢察官訊問日期，距案發之時已逾3月，而上開審理期日距案發日期更已逾1年，證人因時隔日久而就案發當時之細節有些微記憶疏漏之處，在所難免，是堪認證人丙○○於距案發時刻較為接近之警詢中所述，始與事實相符。
（二）至證人丙○○固於98年1月22日檢察官訊問時翻異前詞，證稱：「（檢察官問：有沒有拉K？）有，上次是於97年10月5日晚上8點半在聖峰茶行。（檢察官問：使用之K他命何來？）我跟乙○○一起去買的。（檢察官問：警詢中之敘述？）我跟警察說我是用乙○○的。（檢察官問：毒品來源？）我跟錢櫃藥頭買的，我購買400元，是乙○○去拿的。（檢察官問：你與乙○○合資400元購買多少毒品？）1克400元，共買3包。（檢察官問：3包由2人共用？）是共用，但我只用了3、4根。（檢察官問：
購買之毒品如何分？）毒品放在乙○○身上，我們1人出
600元。（檢察官問：為何與上述陳述不同？）我真的是出600元，乙○○出600元。（檢察官問：拿到K他命之後情形？）乙○○倒出K他命在盤子上，我捲了3、4根
K菸用。（檢察官問：乙○○為何拿出K他命使用？）因為旁人也在用。（檢察官問：3包K他命共多重？）我不知道裡面有多少，通常不足1克，最多3克。（檢察官問：乙○○當時有沒有抽K菸？）有。（檢察官問：乙○○當時為何提議去買？）因為我之前沒有用過K他命，乙○○說他認識藥頭，我就說我們一起去買。（檢察官問：之後情形？）後來我們在聖峰茶行倒出來用。（檢察官問：當時乙○○去拿K後，你未施用過如何抽？）旁邊的人有教我。」云云，而被告乙○○於98年1月22日證人丙○○到庭為前開證述後，旋於同日檢察官訊問時更異前詞而稱：「（檢察官問：與丙○○購買毒品經過？）我與丙○○一起去買的，1個人出600元。（檢察官問：內勤當時是否提藥？）有，我頭暈，但意識清醒。（檢察官問：丙○○的菸何來？）他自己捲的，但我沒看到他捲菸，我只是將K他命倒在盤子上給他看。（檢察官問：共購買多少毒品？）我買3包，1包400元，每包不足1克。（檢察官問：原先身上有無K他命？）沒有。（檢察官問：丙○○如何抽K菸？）因為我們一起去錢櫃買的，我打電話去找『 小峰 』，然後我去拿的。（檢察官問：當初你買多少數量？）我跟丙○○合資買3包。」云云，而被告乙○○與證人丙○○復自該次檢察官訊問時以迄本院審理中，均陳稱證人丙○○所施用之第三級毒品愷他命係被告乙○○與證人丙○○合資前往錢櫃KTV所所購得云云。惟查：
1、被告乙○○於為警查獲翌日之97年10月6日警詢中，就案發當日證人丙○○所施用及現場為警所扣得之第三級毒品愷他命均係被告乙○○所有一節供承明確，並經警移送臺灣桃園地方法院檢察署偵辦。嗣被告乙○○旋於同日下午
3時17分內勤檢察官訊問時改稱：「（檢察官問：扣案的
K他命，來源？）10月4日我在錢櫃KTV唱歌時，有朋友賣給我，我花了800元買了2小包。（檢察官問：你是何時請丙○○用K他命？）10月5日晚上8點左右，我把K他命倒在盤子上，我沒有主動叫丙○○來用毒品，他有沒有用我也不知道，後來我才知道他跟警察說他也有用。（檢察官問：既然如此，為何在警局可以很清楚的說，你提供了1支或2支摻有K他命的香菸給他用？）因為他跟警察說他有用，所以我才這麼說，但是我是倒在盤上，沒有叫他拿去用。（檢察官問：丙○○在拉K時，你有看到嗎？）我有看到他在抽菸，但不知道那菸是我的。」云云，而否認曾主動提供第三級毒品愷他命與證人丙○○施用，並就證人丙○○於案發當日究否曾施用被告乙○○所購買之第三級毒品愷他命一節諉稱不知，所供已有避重就輕之情，且仍未提及有何合資之情。惟於97年10月6日下午3時52分內勤檢察官第2次訊問時，經檢察官提示證人丙○○警詢筆錄後，被告乙○○又改稱：「（檢察官問：【提示丙○○警詢筆錄】有何意見？）我有請丙○○抽菸，菸裡有摻K他命，只有1次，地點在聖峰茶行，時間是10月
5日晚上8點多。」等語，而坦承轉讓第三級毒品愷他命與證人丙○○之事實。待證人丙○○於98年1月22日到庭證述其於案發當日所施用之第三級毒品愷他命係其與被告乙○○合資購買後，被告乙○○旋於同日證人丙○○證述完畢後，再次更異前詞而稱案發當日證人丙○○所施用之第三級毒品愷他命，係被告乙○○與證人丙○○合資購得，以附和證人丙○○所證內容。是以，被告乙○○就本案為警查獲時，證人丙○○所施用之第三級毒品愷他命究係何來一節，屢隨訊問之內容及方向而翻異前詞，足認被告乙○○顯係隨訴訟之開展及證據之逐步揭露而更易其供詞，其陳述內容之可信性已顯有可疑，是被告乙○○前開所辯本案證人丙○○所施用之第三級毒品愷他命，係被告乙○○與證人丙○○合資購買一情，是否屬實，已顯有可疑。
2、次查，被告乙○○就證人丙○○於案發當天所施用之第三級毒品愷他命之購買細節，於97年10月6日警詢中先供稱：「（警問：在何時？在何地？警方如何查獲你持有三級毒品K他命？）我在97年10月4日在錢櫃KTV向1名不知名的男子以每包K他命400元的代價向他購買2包。（警問：該名男子有無年籍資料？有無聯絡電話？你如何跟他聯絡？）我沒有他的年籍資料，只知道外號叫『小T』，也沒有聯絡電話，是該名男子向我兜售的。」等語；於97年10月6日內勤檢察官訊問時復改稱：「（檢察官問：扣案的K他命，來源？）10月4日我在錢櫃KTV唱歌時，有朋友賣給我，我花了800元買了2小包。」等語；於98年
1月22日檢察官訊問時另供稱：「（檢察官問：與丙○○購買毒品經過？）我與丙○○一起去買的，一個人出600元。」、「（檢察官問：共購買多少毒品？）我買3包，
1包400元，每包不足1克。（檢察官問：原先身上有無
K他命？）沒有。（檢察官問：丙○○如何抽K菸？）因為我們一起去錢櫃買的，我打電話去找『小峰』，然後我去拿的。（檢察官問：當初你買多少數量？）我跟丙○○合資買3包。」云云。惟揆諸上情，被告乙○○倘僅意在掩飾扣案第三級毒品愷他命係與丙○○合資購買之情，而無對檢察官謊稱購買之時間、金額、數量、對象之意，則就此無涉其與證人丙○○合資事實之細節，被告乙○○僅需據實以告即可，豈有竟就扣案第三級毒品愷他命購得之時間，先稱係「97年10月4日」，嗣又改稱為「案發當天」即97年10月5日；對購買數量、金額先稱係「800元買
2包」，嗣又改稱「1包400元，買3包」；對購買對象先稱係「外號『小T』的男子」，嗣又改稱「我打電話去找『小峰』，然後我去拿的。」，而就扣案第三級毒品愷他命之來源細節屢屢翻異前詞、前後供述迥異之必要？再者，證人丙○○於本院審理中證稱：「（檢察官問：你們是何時去買的？）我不太記得時間，我們是1個人出600元，我們是去錢櫃KTV那邊買的。」云云，惟查，本案證人丙○○所施用及現場為警所扣得之第三級毒品愷他命倘確係其與被告乙○○於案發當日共同合資購買，且證人丙○○前未曾有何施用或購買愷他命毒品之經驗，則就其第一次購買第三級毒品愷他命，且攸關2人合資購買毒品情節之真實性甚鉅之購毒時間，自當記憶深刻，而無難以回想記憶之理，惟證人丙○○竟就此答稱無法記憶，其情顯與常情有違，益徵證人丙○○所證與被告乙○○於案發當日共同前往「錢櫃KTV」購買愷他命毒品一情，恐屬非實。是以，被告乙○○所辯案發當日證人丙○○所施用及現場為警所扣得之第三級毒品第三級毒品愷他命，均係被告乙○○與證人丙○○「分別出資600元」，於「案發當天」一同前往錢櫃KTV向第三人購得一節，更難逕認為真。
反之，被告乙○○於警詢中所述其提供與證人丙○○施用之第三級毒品愷他命，係其前於97年10月4日在桃園縣中壢市某「錢櫃KTV」自行購得一節，始應與事實相符，更堪認定。
3、再者，證人丙○○固亦證稱其於案發當日所施用之第三級毒品愷他命係其與被告乙○○合資購買云云。惟查，證人丙○○於98年1月22日檢察官訊問時，先稱：「（檢察官問：毒品來源？）我跟錢櫃藥頭買的，我購買400元，是乙○○去拿的。（檢察官問：你與乙○○合資400元購買多少毒品？）1克400元，共買3包。（檢察官問：3包由2人共用？）是共用，但我只分了3、4根。」，惟嗣旋主動更正改稱：「（檢察官問：購買之毒品如何分？）毒品放在乙○○身上，我們1人出600元。（檢察官問：
為何與上述陳述不同？）我真的是出600元，乙○○出60
0元。」云云，而於前後僅僅5個問答之間，就其與被告乙○○合資購買第三級毒品愷他命之金額為2次不同證述，而改口後所稱「1人出600元」之金額，始與被告乙○○其後於同日偵訊時所稱合資購買毒品之金額相符。惟乙○○於同日檢察官訊問時所供之合資金額、購買數量即「
1人出600元、共買3包」云云，又與其本身於警詢及內勤檢察官訊問時所為供述內容相異，業如前述。是以，本案丙○○所施用及現場為警所查獲之第三級毒品愷他命倘確係被告乙○○與證人丙○○合資購買，則雙方就合資金額、購買數量之多寡當均無不知之理，則被告乙○○及證人丙○○自可將上情據實以告即可，豈有2人竟就合資金額、購買數量此一單純而無混淆誤認之虞之事實，前後分別多次為相異供述，直至98年1月22日被告乙○○與證人丙○○2人均同時到庭接受檢察官訊問之日，雙方所述情節始達於一致之理？準此，益徵被告乙○○與證人丙○○所述本案丙○○所施用及現場為警所查獲之第三級毒品愷他命係雙方合資購得一節，實有蹊蹺。
4、另查，被告乙○○於本院準備程序中供稱：「案發當天我是跟丙○○合資一起購買K他命，當天我們一起到桃園找朋友，因為無聊、好奇，心情又不好，所以我問丙○○要不要一起買K他命，我跟他講說我有認識的藥頭，看丙○○要不要一起買。」云云，而稱係其因無聊、好奇、心情欠佳，而主動邀約證人丙○○合資購買愷他命，惟此核與證人丙○○於98年1月22日檢察官訊問時證述：「（檢察官問：乙○○當時為何提議去買？）因為我之前沒有用過
K他命，乙○○說他認識藥頭，我就說我們一起去買。」云云，而稱係證人丙○○先行向被告乙○○表示未曾施用過第三級毒品愷他命，經乙○○表示其認識藥頭後，始由丙○○提議一同前往購買之情，互有差異。經查，被告乙○○與證人丙○○於本案中倘確係相互討論後，決意共同合資購買第三級毒品愷他命以便施用，則2人購買愷他命之動機原因、決意過程，自當屬相同。則被告乙○○及證人丙○○又豈有就雙方共同經歷之同一事實，所述情節竟迥然相異之理？是被告乙○○與證人丙○○上開所稱丙○○為警查獲當時所施用之第三級毒品愷他命係雙方合資購得一節，更有可疑。
5、至被告乙○○固另辯稱，其坦承證人丙○○所施用之愷他命係其所無償提供，係因證人丙○○為警查獲時，因恐懼與其合買愷他命之事遭家人查悉而遭責罵而未敢吐實，並以眼神向被告乙○○示意求助，被告乙○○始因而承認愷他命均為其所有，以替證人丙○○掩飾此情云云。惟查，證人丙○○於本院審理中係證稱：「（檢察官問：你在警詢時說乙○○提供愷他命給你使用，並沒有向你收費，與今日所述不同，為何如此？）因為當時警察是問我愷他命是從那邊來，因為東西都在乙○○身上，所以我就說是乙○○那邊來的。（檢察官問：但是警察有明確地問你，乙○○有無向你收費，你明確答覆『沒有向我收費』，而且你當時也沒有提到合買的事情，為何如此？）因為第一次進警察局，太緊張了，所以沒有把合買的事情講出來。」等語在卷，而陳稱其之所以證述所施用之愷他命為被告乙○○所無償提供，係因愷他命均在乙○○處之故，而警詢中未曾陳明合資一情，係因第一次進警局過於緊張所致。揆諸上情，倘證人丙○○所施用之第三級毒品愷他命確係與被告乙○○合資購買，則若非被告乙○○與證人丙○○之間，就丙○○所施用之愷他命來源應予謊稱之原因有所默契，並就應為如何之虛偽陳述有所共識，渠等當無於警詢中竟可異口同聲一致謊稱「係乙○○無償提供」之理。是被告乙○○就其本身為何供稱曾無償提供愷他命與證人丙○○施用、證人丙○○就其為何證稱所施用之愷他命係被告乙○○無償提供之共同原因，自均應知之甚明，豈有
2人就渠等於警詢中謊稱他命來源之原因，所述竟迥然相異之理？況且，倘本件證人丙○○確係為圖隱瞞合資購毒一事，而杜撰被告乙○○無償提供愷他命與其施用之虛情，惟證人丙○○於檢察官訊問時既已坦承合資購買愷他命之事實，則其於本院審理中大可以坦白告知於警詢中係因憂心坦承購毒將遭家人責罵而未敢據實以告之真相，俾便替為幫己掩護而有罹於刑責之虞之友人乙○○洗刷冤屈，豈有竟不思知恩圖報，反稱其證述愷他命係被告乙○○無償提供，係因所購得之愷他命均在乙○○處，且警局中未陳明合資情事，係因初至警局過於緊張之故，而繼續隱瞞被告乙○○自承無償轉讓愷他命與證人丙○○之原因，係出於善意為迴護丙○○所致此一事實之必要？準此，益徵被告乙○○上開所辯，顯於常情有違，洵無足採。
6、再者，被告乙○○於本院審理中辯稱：「（法官問：你平常有在用愷他命應該知道愷他命自己吸不犯法，可是免費送給別人吸就犯法？）不知道。（法官問：既然不知道的話，免費送給別人吸，對你來說應該也沒有什麼，那你從頭到尾你是送給丙○○吸就好了，為何要改稱是跟丙○○一起合買？）我一開始的確是不知道送給別人吸會這麼嚴重，後來我知道之後，一定要承認是合買的。」云云。惟查，被告乙○○倘係因原不知悉無償轉讓第三級毒品愷他命與第三人竟係違法行為，而於警詢之初貿然坦承無償轉讓愷他命與證人丙○○此一非實之情，然被告乙○○於警詢中既已供稱：「（警問：你無償提供毒品與他人使用，處犯了毒品危害防制條例第8條第3項轉讓三級毒品罪，你是否知情？）我不知道，警方現在告訴我我才知道。」等語明確，而堪認員警於製作警詢筆錄之末即已告知被告乙○○無償轉讓第三級毒品愷他命與第三人施用係犯罪行為，被告乙○○斯時亦已對無償轉讓第三級毒品與他人使用將觸犯刑責一情知之甚詳，而當知其謊稱曾無償提供愷他命與證人丙○○施用之嚴重性，衡諸常情，倘被告乙○○確僅係與證人丙○○合資向第三人購買愷他命毒品以供施用，則被告乙○○所為至多係持有或幫助施用第三級毒品，而無從以轉讓第三級毒品罪之刑責相繩，則被告乙○○於同日內勤檢察官訊問時，旋就本案為警查獲及證人丙○○所施用之第三級毒品愷他命均係其與證人丙○○合資購買，購得後供2人共同吸食所用，而非被告乙○○無償提供與證人丙○○施用一節極力主張，以圖自清，猶恐未及，豈有仍明知本身恐因遭認定無償轉讓愷他命與證人丙○○施用，因而招致刑責之際，仍就此有利於己之「合資」事實，於97年10月6日下午3時17分內勤檢察官第一次訊問時竟隻字未提，僅一味避重就輕而辯稱「我沒有主動叫丙○○來用毒品，他有沒有用我也不知道」，於同日下午3時52分內勤檢察官第二次訊問時甚且續稱「我有請丙○○抽菸，菸裡有摻K他命，只有1次，地點在聖峰茶行，時間是10月5日晚上8點多」之理？是被告乙○○所辯其所坦承無償提供第三級毒品愷他命與證人丙○○吸食一情，係因其在不知無償轉讓第三級毒品愷他命與第三人施用竟事關重大之情形下，為附和證人丙○○之意所為之供述云云，顯係諉責之詞，洵無足採。
（三）綜上所述，本件被告乙○○於97年10月4日，在桃園縣中壢市「錢櫃KTV」內，向某真實姓名年籍不詳綽號「小T」之成年男子以每包400元之代價，購得原為供己施用之第三級毒品愷他命後，於97年10月5日晚間8時許前之某時，將上開第三級毒品愷他命攜往址設桃園縣桃園市○○路○○號之「聖峰茶行」，並於97年10月5日晚間8時，將其所持有之第三級毒品愷他命部分倒於「聖峰茶行」現場桌上之塑膠盤中，除供己摻入香菸內以火點燃吸食外，亦同時無償提供予在場之丙○○依其所欲施用之數量取用吸食，嗣丙○○即自行將自備之普通香菸內煙草挖除，並將乙○○所提供之第三級毒品愷他命填入香菸之中，而接續製作含愷他命之香菸4支，並均以火點燃後吸食殆盡，以此方式無償轉讓第三級毒品愷他命（無證據證明轉讓之數量逾淨重20公克）與丙○○，事證明確，被告乙○○犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。
四、按愷他命（Ketamine，下稱愷他命）為毒品危害防制條例第
2條第2項第3款所規定之第三級毒品，未經許可不得擅自轉讓。核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第8條第
3項轉讓第三級毒品既遂罪。爰審酌被告乙○○無視國家禁絕毒品之政策，無償提供第三級毒品愷他命供友人丙○○施用，戕害他人身心健康甚鉅，且犯後一度矢口否認犯行，態度非佳，惟念本次轉讓之毒品數量非鉅，並其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、按「毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管製藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第
1項所定『供犯罪所用或因犯罪所得之物』，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第四條第三項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指『供販賣第三級毒品所用之物』而言；第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬『供犯罪《犯第四條第三項之販賣第三級毒品罪》所用之物』，其理至明）。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。」最高法院著有95年度臺上字第4358號、95年度臺上字第
911號判決可資參照。惟查，證人丙○○自被告乙○○處受讓之第三級毒品愷他命，業經證人丙○○以挖除普通香菸之煙草後填入愷他命之方式，製作含愷他命之香菸4支，並點燃吸食殆盡。而丙○○施用4支愷他命香菸完畢，且別無其他證據足證證人丙○○仍欲繼續取用吸食之際，旋即為警查獲，是被告乙○○轉讓與證人丙○○之第三級毒品愷他命，應僅及於證人丙○○填裝於普通香菸4支之中，且業經吸食完畢而不復存在之部分。再者，本案被告乙○○係將其所購得之第三級毒品愷他命部分傾倒於盛裝愷他命所用之K盤上，除供被告乙○○本身吸食所用之外，另僅供證人丙○○依其所欲施用之數量取用吸食，是無從認被告乙○○有何欲將其所持有之第三級毒品愷他命3包全數無償轉讓與證人丙○○之意。是故，本件核無積極證據足證被告乙○○所有而為警查獲之第三級毒品愷他命3包，係因製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等之犯罪行為之原因而持有，被告乙○○持有之如附表一所示第三級毒品愷他命3包，未能認定已構成犯罪行為，依前開判決及法條意旨，無從認其屬違禁物，自不得依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收，依毒品危害防制條例第18條第1項規定，應另由行政機關依行政程序科以沒入銷燬之處罰，法院不得越權於判決內諭知沒入銷燬，是亦不予宣告沒入銷燬之。
六、至證人丙○○於98年1月22日、98年12月17日，分別於檢察官偵查訊問時及本院審判時，就本件證人丙○○為警查獲之際所施用之第三級毒品愷他命是否為被告乙○○所無償提供此一與案情有重要關係之事項，供前具結而為虛偽陳述，涉犯刑法第168條偽證罪嫌，此部分應由檢察官另行依法偵辦，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第3項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳美文到庭執行職務。
中華民國99年1月29日
刑事第十一庭法官林蕙芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官莊凱男中華民國99年2月8日附表一：
┌──┬────────┬──────────────┐│編號│扣案物名稱│備註│├──┼────────┼──────────────┤│一│第三級毒品愷他命│淨重1.2619克，取樣0.0466克（│││3包│已鑑析用罄），餘1.2153克。│└──┴────────┴──────────────┘附錄法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。