臺灣高等法院99年度上易字第701號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第701號刑事判決

裁判日期：民國99年04月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決99年度上易字第701號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 巫宗翰 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度易字第584號，中華民國99年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第22039號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實及理由
壹、本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○違犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第3級毒品罪，判處有期徒刑5月，並諭知易科罰金折算標準以新台幣1千元折算一日，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用附件第一審判決書記載的犯罪事實、證據及理由。
貳、被告上訴意旨略以：否認轉讓第3級毒品犯行，辯稱是與證人 曾逸軒 合資購買以施用等語。
辯護人為被告提出同於原審審易卷第23-25頁「刑事辯護意旨狀」，已經原判決調查審理論駁的「刑事上訴理由狀」，重覆辯稱：
一、扣案毒品Ｋ他命3包（毛重3.90公克）屬合資購買，並非無償提供曾逸軒使用；若經認定屬於被告所有，因被告遭非法逮捕，故扣案Ｋ他命並無證據能力。
二、證人曾逸軒警詢筆錄屬於審判外陳述，無證據能力。
三、警方於97年10月5日20時30，在桃園市○○路○○號聖峰茶行實行臨檢，依刑事訴訟法第88條之1緊急拘捕被告甲○○的偵查行為，應屬違法。
四、扣案三級毒品Ｋ他命未見檢方提出是否為真Ｋ他命的鑑定報告。請命檢察官提出鑑定報告，以確定扣案毒品為三級毒品Ｋ他命。
五、依據被告於原審聲請傳喚證明被告是與曾逸軒合資購買使用，並非被告無償轉讓三級毒品供施用的證人曾逸軒於原審的證述，可知被告是與之共同合資購買。
另於本院聲請傳訊聖峰茶行負責人乙○○，證明行為時被告與曾逸軒施用第三級毒品的地點是在聖峰茶行內部的辦公室，並非不特定人可自由進入的場所等語。
叁、於本院審理，被告及辯護人對於卷證的證據能力均表示無意見。
肆、就上訴意旨，補充判決理由如下：
一、被告曾因運輸第四級毒品經法院判處有期徒刑2年，緩刑5年確定，現仍處於緩刑期間，有本院被告前案紀錄表可憑。
二、證人曾逸軒的警詢筆錄具有證據能力，已經原判決第2-3頁論述明確。
三、關於前述合資購買的辯解及證人曾逸軒於原審附和被告而翻異的證言不可採信等情，已經原審詳細審認，並於原判決第8-19頁論述綦詳。
四、原判決第3-8頁已經詳細論述被告關於違法搜索的辯解並非事實，不足採信。被告上訴僅憑一己主觀意見重覆辯解，並無理由。
五、被告及證人曾逸軒於警偵及原審均坦承扣案毒品是愷（Ｋ）他命、經警查獲前正與曾逸軒於聖峰茶行內施用「Ｋ菸」，扣案顆粒3包，經送請憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定，證實顆粒中檢出愷（Ｋ）他命成分，有98年5月10日憲直刑鑑字第980000747號鑑定書可憑（審易13），並經原判決第11頁審認。
被告上訴空言指稱並無證據足以證明扣案毒品為愷他命，無理由。
六、被告遭查獲當時身處的場所「聖峰茶行」是開放式場合，處於對外營業、啟開門的狀態。站在茶行門外即可很清楚聞到一股愷他命的特殊塑膠味等事實，已經證人即員警 林孟助 於原審明確結證。
並經證人曾逸軒於原審結證屬實：「（辯護人問：你們在的位置是從外面馬路的位置就可以直接看到你們嗎？）可以。（辯護人問：你的意思是說從『聖峰茶行』的外面直接看，沒有任何隔閡，一看就可以看到你們在那個地方？）對。」原判決並於第4-6頁詳細論駁被告關於聖峰茶行並非不特定人得自由進出場所的辯解不可採信。
因此，被告及辯護人於本院聲請傳訊聖峰茶行負責人乙○○，核無調查審理必要。
伍、被告上訴空言否認，就已經原審調查審認的辯詞重為辯解，，無理由，應予駁回。
陸、適用法律：依刑事訴訟法第373條、第368條。中華民國99年4月28日
刑事第六庭審判長法官林明俊
法官吳淑惠法官郭豫珍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官胡勤義中華民國99年5月3日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。