裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第1597號刑事判決
裁判日期：民國90年07月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第一五九七號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第一八０五號，中華民國九十年二月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一三二一０號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月。
扣案海洛因（淨重零點壹柒公克）沒收銷燬之。扣案之行動電話壹具（0000000000）沒收；所得財物新臺幣肆萬肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○曾於民國八十二年間，因違反麻醉藥品管理條例案件及妨害風化案件，經原審法院分別判處有期徒刑六月、一年三月，並定執行刑為有期徒刑一年八月確定，於八十七年一月三十一日縮刑期滿執行完畢，猶不悔改。與 葉昌 松（同案被告，因逃亡經原審法院通緝中）及不詳真實姓名綽號「 阿兆 」之成年男子，明知海洛因業經毒品危害防制條例規定列為第一級毒品，不得轉讓、施用及持有，竟共同基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，自民國八十八年三月中旬起，連續在台北縣三重市○○路○段○○○巷○弄○號、台北縣新莊市○○路土地銀行前、台北縣新莊市○○街○○○巷○○號二樓等地，以葉 昌松 所有之0000000000號行動電話為聯絡方式，每三天一次，每次新台幣（下同）二千元，多次共同轉讓第一級毒品海洛因予 王曉萍 非法施用（ 王女 施用毒品部分之犯行另案偵查），三人並輪流送貨交付王曉萍，計至八十八年五月二十四日前，已轉讓得款四萬四千元。嗣於八十八年五月二十四日二十時許，王曉萍又以上開方法，電話向 葉昌松 聯絡轉讓海洛因，甲○○乃攜帶海洛因一包（淨重０．一七公克、包裝重Ｏ．Ｏ九公克），依約至台北縣新莊市土地銀行前，正欲交貨時，當場為警查獲，並扣得上開未及交貨之海洛因。並循線在臺北縣新莊市○○街○○○巷○○號二樓查獲葉昌松，並扣得葉昌松所有之上開行動電話一具及現款新台幣七萬四千元，另在上開地點之防火巷內查獲扣得海洛因（淨重十一點九公克）、電子秤一個。「阿兆」則趁隙逃逸無蹤。
二、案經台北縣警察局新莊分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有轉讓毒品海洛因予王曉萍之犯行，辯稱：伊與葉昌松、「阿兆」及王曉萍均不認識。當日伊路過台北縣新莊市○○路土地銀行前，是要去攔計程車，伊並不認識葉昌松，亦沒有販賣海洛因給王曉萍，扣案之物品亦都不是他的云云。
二、經查：
(一)右開事實，業據王曉萍在警訊、偵查及原審證述多次向葉昌松、「阿兆」、以電話聯絡購買海洛因，由被告、葉昌松及「阿兆」分別送至前開地點交貨，並多次係由被告前來送貨，八十八年五月二十四日亦係與葉昌松電話聯絡後，被告甲○○依約前來交付海洛因等情無誤。王曉萍在警訊中供稱：「當時警方看我和甲○○：：，即上前出示證件盤查，而甲○○即將一包海洛因丟在路邊，為警查獲」、「該海洛因是我以新台幣一千元向葉昌松購買，而甲○○負責替葉昌送海洛因給我」、「八十八年五月二十四日十六時許，：：打0000000000號聯絡交易的，並於當日在新莊市○○路彰化銀行(應係土地銀行之誤)前確定交易時、地，而葉昌松即叫甲○○送海洛因給我及收錢」、「我自八十八年三月中旬起，即以電話聯絡葉昌松的行動電話0000000000購買海洛因，平均每三天購買二千元海洛因，且均在三重市○○路○段○○○巷○弄○號，新莊市○○路土地銀行前、新莊市○○街○○○巷○○號二樓等地交易，甲○○有時幫葉昌松送海洛因給我」等語(見偵查卷第十五頁反面至十六頁反面)。並在偵查中供述：「葉(昌松)、李( 永勝 )及「阿兆」均有拿海洛給我。有時『阿兆』叫葉、李二人拿給我，有時是「阿兆」拿給我、李(永勝)拿給我二、三次，葉(昌松)則都和「阿兆」在一起：：」等語(見偵查卷第二九頁反面、原審卷第四二至四四頁)。雖證人王曉萍嗣在原審調查時證述略有出入，改稱：當天是要找「阿兆」幫伊買海洛因云云，惟對於伊與被告甲○○係相識；自當年三、四開始向「阿兆」拿海洛因，約二、三天一次，每次二千元許；之前曾見被告與葉昌松在車上拿海洛因、被告與葉昌松亦係相識；當天係以0000000000號行動電話聯絡，要去找海洛因；為警查獲時係被告把海洛因丟出來；又「阿兆」會交待被告拿海洛因予伊等情節則均供述甚明，前後一致（見原審卷第四二至四四頁）。參諸證人即前往查緝之警員 王再弘 在原審亦到庭結證稱：當天我們申請搜索票去葉昌松家埋伏，葉昌松他家在福樂街與土地銀行很近，葉昌松那棟是獨立的大樓，當時我們看見甲○○從裡面出來，他走著走著東張西望，甲○○走到土地銀行前面，不久我們看見甲○○與王曉萍正交談，後來我們看見地下有一包海洛因丟下來等情，核相符合（見原審卷第八一頁），而上開0000000000號碼確係同案被告葉昌松所申請使用之行動電話一節，亦為葉昌松所不否認，並供稱當天王曉萍確有打該行動電話來為「阿兆」所接等情屬實(見偵查卷第五六、五七頁)。顯見王曉萍之供述係有所憑，非不足採。況證人與被告並無仇怨，亦據其證述歷歷在卷，且為被告所不否認（同上偵卷十五頁、十三頁反面），衡諸常情應無無端設詞構陷被告之理。王曉萍前開供述應屬實在，堪予採信。王曉萍嗣後在原審前開係要請「阿兆」幫忙買海洛因，被告沒有直接拿海洛因予伊云云，應係避重就輕，翻供迴護被告之詞，不足採取。
(二)再查證人王曉萍在原審審理時為前開證稱：查獲當天要去前，打0000000000電話給伊朋友，要去那邊買海洛因，惟續稱：今年（八十八年）三、四月，跟「阿兆」一起去拿海洛因，有時伊去找「阿兆」拿海洛因，「阿兆」會交代甲○○、葉昌松告訴伊放在哪裡，伊錢放在桌上，以前伊向「阿兆」拿海洛因，被告、葉昌松與「阿兆」都在一起，錢是交給「阿兆」，海洛因亦是「阿兆」交給伊等語時，證人王曉萍均稱「阿兆」，並未證稱該「阿兆」究為何姓名，而被告聽後即辯稱不認識葉昌松、「 莊榮兆 」云云(見原審卷三九頁反面)，顯然證人所證「阿兆」確有其人。再被告被查獲時身上雖無分文，但查本件因遭警及時查獲，被告將毒品趕忙丟棄路邊之情形，已如前述，被告尚未完成轉讓行為而未取得款項，是其被查獲時身上並無款項，與其轉讓毒品之情節，無不合之處。至被告辯稱：當天在土地銀行前係正要攔計程車回家等語，惟遑論被告被查獲時身上並無分文，如前所述，辯稱係要搭計程車云云，已難令人置信。況被告為警查獲時雖供稱是要過來跟朋友聊天，並沒有說要叫計程車等情，已據證人即警員王再弘證述歷歷在卷(見原審卷第八二頁)。參諸被告在原審亦一度坦認與葉昌松認識，僅辯稱係兩人不熟(見原審卷第一三六頁)，其嗣又一再否認與葉昌松認識，顯不實在。綜上所述，顯見被告所辯稱各節，均不實在，不足採信。
(三)此外，復有被告為警查獲時所扣得之白色粉末一包及行動電話一具，扣案可資佐證，該白色粉末經送法務部調查局檢驗結果，確認係第一級毒品海洛因，淨重Ｏ．一七公克（包裝重０．０九公克），亦有該局八十八年六月二十九日（八八）陸字第八八一六六六三二號鑑定通知書一紙在卷足憑。綜上各節所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、按刑法上所謂「販賣」須以營利為目的，其販入之初或賣出時，若非以營利為目的，則非所謂販賣；經查，本件因被告矢口否認有意圖營利販賣海洛因予王曉萍之情事，致無法查悉是否基於營利之目的而販入及其有無低買高賣之牟利情事，證人王曉萍雖在原審審理時證稱：查獲當天要去前，打0000000000電話給伊朋友，要去那邊買海洛因，惟續稱：今年（八十八年）三、四月，跟「阿兆」一起去拿海洛因，錢拿給「阿兆」，海洛因亦是「阿兆」拿給伊等語如前，並未提及「阿兆」及被告有何獲利，參以被告亦有施用毒品之行為，則其轉交時，是否即有營利之意圖亦堪置疑，此外又查無其他任何證據足資證明被告基於營利之目的而販入或有低買高賣之情事，自難僅因證人證述係使用「買賣」、「購買」之用語即遽予推測被告有販賣海洛因犯行，本件被告販賣海洛因營利之意圖事證據經查尚有不足。是核被告所為轉讓第一級毒品海洛因，應係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品海洛因罪。公訴人以被告涉犯販賣海洛因罪起訴，起訴法條應予變更。被告轉讓前非法持有海洛因之低度行為，為轉讓海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告與葉昌松、「阿兆」就轉讓毒品罪間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告先後轉讓毒品海洛因之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，均顯係基於概括犯意而為，應依連續犯之規定以一罪論處並加重其刑。又被告甲○○曾於八十二年間，因違反麻醉藥品管理條例案件及妨害風化案件，經台灣板橋地方法院分別判處有期徒刑六月、一年三月，並定執行刑為有期徒刑一年八月確定，於八十七年一月三十一日縮刑期滿執行完畢，有台灣高等法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可稽，其於五年以內再犯有期徒刑之本罪，為累犯，應依法加重其刑，並遞加之。
四、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查：王曉萍每三日即向被告及葉昌松等以二千元之價格轉讓毒品海洛因，其四月間應有十次，三月間係自中旬起，計應有其半數即五次，五月至二十四日被查獲時，計有八次，除被查獲該次未及得款外，共得款七次，是其三月至五月共計轉讓二十二次(即5+10+7=22)，每次得款二千元，共計得款四萬四千元。原審認係得款五萬四千元，並宣告沒收上開數額，復未說明其依據，即有未合。被告上訴仍執陳詞否認犯罪，所辯均不採，其上訴固無理由。惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷並自為判決。爰審酌被告之品行、素行、非法轉讓足以導致精神障礙及生命危險之毒品海洛因，其犯罪之動機、目的、手段、次數、犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑一年六月。扣案海洛因（淨重０．一七公克），為違禁物，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收之。又扣案上開行動電話一具（0000000000號），為共犯葉昌松所有，係供渠等犯罪所用之物，依毒品危害防治條例第十九條第一項規定沒收之，因該財物業已扣案，無全部或一部不能沒收，以其財產抵償之問題。被告轉讓海洛因所得財物新臺幣四萬四千元沒收之，如全部
或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之新台幣七萬四千元，及在上開地點之防火巷內查獲扣得海洛因（淨重十一點九公克）、電子秤一個，查無證據證明與本案有關，故不為沒收之諭知。
五、被告經合法傳喚，無正當理由拒不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，第三百條、毒品危害防制條例第八條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國九十年七月二十日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法官溫耀源
法官黃金富法官何菁莪右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳瑞英中華民國九十年七月二十三日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第八條：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。