裁判字號：臺北高等行政法院89年訴字第555號判決
裁判日期：民國90年07月20日
裁判案由：營業稅
臺北高等行政法院判決八十九年度訴字第五五五號
原告甲○○訴訟代理人 徐延榕 （會計師）被告台北市稅捐稽徵處代表人乙○○處長訴訟代理人丙○○
丁○○右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國八十九年六月三十日台財訴第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告於七十八年至八十三年間係奇茂實業有限公司（以下簡稱奇茂公司）、進東企業有限公司（以下簡稱進東公司）、糖緣股份有限公司（以下簡稱糖緣公司）等大盤糖商下游之中盤商，對外以瑞發糖行名義在台北市○○街○○○號營業，未依規定辦理營業登記，經法務部調查局台北市調查處（以下簡稱台北市調查處）於八十三年九月七日，在台北市○○街○○○號及台北市○○路○○○巷○○號依法搜索查扣其所有之違章憑證計四十五冊，台北市調查處函被告及財政部台北市國稅局派員共同查核，認定原告未依規定申請營業登記，擅自以瑞發糖行名義於七十八年二月間開始營業，至八十三年九月七日止銷售貨物共計新台幣（下同）一六○、四八○、○七○元（不含稅），漏開統一發票並漏報銷售額，逃漏營業稅八、○二四、○○四元，又於同時期進貨計五、一九二、四二二元，未依規定取得進項憑證，被告乃發單補徵所漏稅額並按所漏稅額處五倍罰鍰計四○、一二○、○○○元（計至百元止），及按原告未依規定給與、取得憑證總額處百分之五罰鍰計八、二八三、六二四元，暨未依規定申請營業登記處罰鍰三、○○○元，合計處罰鍰四八、四○六、六二四元。原告不服，申請復查，經被告以八十六年四月二十三日北市稽法乙字第一三三四五號復查決定：「原處分關於申請人未依規定申請營業登記處罰及按申請未依規定給予他人憑證總額處百分之五罰鍰部份撤銷，原處漏稅罰改按申請人所漏稅額處三倍罰鍰，其餘復查駁回。」。原告仍不服，提起訴願，經台北市政府以八十六年十二月三日府訴字第八六○六九八五八○一號訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關另為處分。」，嗣經被告以八十七年八月十三日北市稽法乙字第八七○一五三八五○○號重為復查決定：「維持原核定補徵稅額及按申請人所漏稅額處三倍罰鍰，及按未依規定取得憑證總額處百分之五罰鍰之處分。」，原告仍不服，提起訴願，經台北市政府八十八年一月二十日府訴字第八七○七八六○○○一號訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關另為處分。」，經被告重核結果，以八十八年七月十五日北市稽法乙字第八八一○四三九一○○號復查決定：「維持原核定補徵稅額及按申請人所漏稅額處三倍罰鍰，並按未依規定取得憑證總額處百分之五罰鍰之處分。」，原告猶表不服，提起訴願，經財政部八十九年六月三十日台財訴第0000000000號訴願決定：「原處分關於違反營業稅法科處罰鍰部分撤銷，由原處分機關另為處分。其餘訴願駁回。」，原告依然不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：原告之訴駁回及訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭點：原告是否有營業及未依規定取得進項憑證之情形？㈠原告主張之理由：
⒈原告係受雇於奇茂及進東二公司代送貨物，有該二公司之證明資料：進東公司
並出具說明書證明：「原告擔任該公司送貨事宜，每月薪資從七十八年約八、○○○元至八十三年約一○、○○○元，因不諳稅法相關規定，故未開立工資之扣繳憑單予原告」；而奇茂公司亦說明：「該公司逕與其客戶交易，原告人受僱於該公司送貨並無收取任何佣金之情事。」。
⒉進東公司方面，因該公司位於台北市，原告乃代為送貨即將貨款繳交進東公司
，並無存入與原告相關之銀行戶頭情事。而奇茂公司因設址於台中市，乃指定原告於台北地區代送貨物並代為開立統一發票交付銷售對象。原告代為收款後，奇茂公司為求及早收到貨款，在徵得原告之配偶同意利用其戶頭，代為處理匯款事宜，於台北市票據交換收款後，扣除各項雜支後，隨即匯回奇茂公司。為佐證上情，原告排除萬難懇求銀行影印相關帳戶資料，於八十八年五月十七日提供被告有關台北市第二信用合作社活期存款三五六九一七 陳富美 （即原告之配偶）帳戶，八十二年四月至八十三年九月進出帳戶及電匯資料影本，由該資料可知，除極少部份為原告私人往來款項外，提款部份均為電匯予台中合庫 陳信宏 ，而存入部份亦為奇茂之客票及收現。惟被告完全不予理會，更以台北市調查處訪談筆錄，奇茂公司負責人口頭筆錄稱：「本人每年向其購進砂糖約
六、七百萬元：：：」，即以認定前電匯資料為原告支付之糖款，而非代收之款項。又原告已舉證未滿三個月期間（八十二年一月七日至同年四月一日），電匯五、五八四、八五○元予奇茂公司，換算全年（四×五、五八四、八五○應為二二、三三九、四○○元），不知被告對此作何解釋？⒊原告近日尋獲台北市第二信用合作社活期存款三五六九一七陳富美（原告之配
偶）帳戶，八十一年七月二十五日至八十四年八月二十三日代收票據送件簿乙本，詳細記載發票人帳號、付款行庫、票據號碼、到期日，經加總資料得知，八十一年七月二十五日至同年十二月三十一日之代收票據金額為三、○八六、九○九元；八十二年一月一日至同年十二月三十一日之代收票據金額為五、六
三三、九九八元；八十三年一月一日至同年九月七日之代收票據金額則為六、
一八七、四五三元；又前原告已舉證未滿三個月期間（八十二年一月七日至八十二年四月一日）即電匯五、五八四、八五○元予奇茂公司在這三個月期間之代收票據金額則為一、五四一、一六○元，推估收到現金為四、○四三、六九○元，此部份皆係代收奇茂公司客戶開立票據，票據兌現後並同代收現金匯予台中奇茂公司，而這些代收票據中絕無進東公司及糖緣公司之貨款，懇請稅捐機關運用公權力查明真相。原告有無向奇茂公司購進砂糖？如何付款？有無自己當老闆之事實？原告已盡力提出資料，相對認定原告違章之舉證責任理應轉為原查台北市稅捐稽徵處作進一步查證方為合理。
⒋被告認定原告自七十八年至八十三年未辦營業登記有漏進漏銷情事，有下列疑點：
⑴被告就台北市調查處查獲之相關紀錄資料，認定原告自七十九年至八十三年
間，分別漏列進貨八三、七○五元，九九四、九四三元，一二一、九○○元，一、六五七、八二五元，二、五○八、一一○元，合計五、四五二、○四三元。惟該資料係奇茂公司因其北部客戶有需要高筋、低筋、糖粉、黃駱駝等，原告係於代收小額砂糖或收款時予以一同代送；且該資料既無大寫金額也無公司行號章，顯非一般之進貨憑證，實不知被告何以認定原告平均一年漏列進貨不到一百萬元，卻能產生漏列銷貨一年高達二千七百萬元以上，故被告所認定事實，漏進、漏銷金額顯不相當；漏進、漏銷貨對象不明；資金進出流程未予查證，遽以為核課處分，顯有不當。
⑵本件由於是台北市調查處移送案件，被告僅憑查扣之代送貨、收款備忘紀錄
及主觀認定之調查筆錄，而未進一步查明真相導致本件經訴願駁回二次，涉案公司均提起行政救濟，另據台北市稅捐稽徵處自行統計資料表得知：復查駁回確定案件：⒈超群西餅公司採購主任 黎仲安 ，當時在接受調查局人員作調查筆錄就稱：我無權代表公司，後因超群西餅公司經營不善已倒閉老闆已遠走至香港而無法再打行政救濟。⒉榮邦公司在接受調查局人員 史明法 君作調查筆錄就稱：我一直認為奇茂公司與甲○○視同一家公司。所以我認為本公司沒有錯。⒊李記白糖糕店則告訴原告稱：稅捐機關以金額不大而要求放棄再打行政救濟。⒋麥坊食品公司之調查筆錄稱：我一直認為甲○○係奇茂、進東兩公司僱請之送貨人，所以本公司不認為是跳開發票。至於其他相關公司，除光泉食品放棄複查外，餘五家均提起訴願，其中四家均撤銷原處分另一家再訴願中，可見被告認定事實，顯有違誤。
⑶按改制前行政法院八十七年度判字第五四○號判決，由台糖公司負責糖品銷
售業務之管理師 李秀如 證述：「糖商僅須檢具公司營利事業登記證影本及公司印鑑章『或以公司之發票章，橡皮章、代替印鑑章』，即可向本公司辦理購糖登記，申請經本公司審核同意後，即給予客戶編號，就可以向本公司購糖，糖商購糖依規定須填寫申購單並以現金或電匯或存款條存根繳納貨款後，即由我開給客戶提貨單及發票，由客戶自行到提貨之糖廠憑提貨單提貨」等語以觀，欲取得糖商資格並非困難，茍原告有財力從事糖商生意，向台糖申辦後即可營業，亦無障礙，則何須借用奇茂公司之名所開立之發票營運？而奇茂公司於此交易中有多少利益？凡此於上開陳信宏之調查筆錄均付之闕如，本件以相當不完備之筆錄為處分論據之情況十明顯。
⑷被告應提供其如何認定原告自七十九年至八十三年漏列進貨合計五、四五二
、○四三元，自七十八年至八十三年共漏列銷貨一七一、二九七、五六五元於奇茂、進東及糖緣等三家公司其金額分別各為何？且原告根本不知道有糖緣這一家公司。
⒌原告由於多年來打工送貨，與奇茂公司負責人陳信宏、進東公司 張國青 認識或親交，原告僅賺取合理之工資及佣金，此有由陳、張二君說明書可資為證。
⒍原告於八十四年間為進東公司送貨所賺取工資一○○、○○○元，該公司依法
開立薪工資扣繳憑單交付原告，原告已依法申報個人綜合所得稅，此部份除由前揭張國青之說明書明載之外，原告八十四年度個人綜合所得稅申報書影本亦可佐證。
⒎縱上，原告係受雇於奇茂及進東二公司代送貨物，原告因未收到該二公司開立
工資之扣繳憑單，原告願就漏報薪資所得部份接受處分，原告目前尚以打零工及搬運貨物維生，此由原告歷年所得稅申報資料，即不難查知原告不可能也無能力自己經營生意。
㈡被告答辯之理由：
⒈按營業稅法第二十八條規定：「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開
始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」，同法第三十五條第一項規定：「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」，同法第四十三條第一項第三款規定：「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：三、未辦妥營業登記，即行開始營業，或已申請歇業仍繼續營業，而未依規定申報銷售額者。」，行為時同法第五十一條第一款規定：「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處（五倍至二十倍罰鍰）一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：未依規定申請營業登記而營業者。」，現行同法施行細則第五十二條第二項第一款規定：「本法第五十一條第一款至第六款之漏稅額，依左列規定認定之：第一款至第四款及第六款，以經：：：核定應補徵之應納稅額為漏稅額。」，稅捐稽徵法第四十四條規定：「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與、應自他人取得憑證而未取得：：：應就其未給與憑證、未取得憑證：：經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」，稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第二十一條第一項前段規定：「對外營業事業之發生，營利事業應於發生時自他人取得原始憑證，如進貨發票：：：。」。
⒉被告認定本件違章事實，有原告八十三年九月七日於台北市調查處所作調查筆
錄、關係人光泉牧場股份有限公司 曾炳貴 、樹林餅店 張樹林 、榮邦股份有限公司史明法、李記白糖糕店 李月琴 、麥坊食品股份有限公司 潘澤深 、明星西點麵包廠 簡錦錐 、十字軒公司 邱麗如 、超群西餅股份有限公司仲安、三仲企業公司 曾臺青 、奇茂公司負責人陳信宏、穎慶實業有限公司韓天助、遠東盒餐 李延生 等於台北市調查站所作調查筆錄供述其實際交易對象為原告，並由原告持進東公司、奇茂公司、糖緣公司開立之發票充扺進項憑證，獲案憑證四十五冊及本件會審報告等附卷可稽，且為前揭財政部訴願決定審認在案。
⒊按財政部台北市國稅局大同稽徵所八十四年九月七日財北國稅大同資字第一四
二八六號函及財政部台灣省中區國稅局臺中市分局八十四年九月一日國稅中市資第00000000號函復、自八十年至八十二年止進東及奇茂公司並未申報原告之薪資所得，且內附奇茂公司函說明上開期間未曾僱用原告，是原告並非進東、奇茂公司之員工，自無領取工資之說；再查原告八十七年六月八日於被告處所製作談話筆錄記載：「問：你能否提示奇茂公司及進東公司支付台端佣金、租金之相關事證？答：我無法提示相關事證。」，是亦無法認定其係收取佣金；又查原告八十八年五月十八日提示台北市第二信用合作社活期儲蓄存款三五六九─七陳富美帳戶八十二年四月至八十三年九月進出帳卡及部份電匯資料，經查原告與進東、奇茂公司間並無訂立代收代付糖款合約，依上開帳戶明細之存入金額，並無法確實得知，何筆記錄為代收款項，且代收代付款應無差額，惟依原告提示陳富美戶頭於八十二年一月至四月一日電匯予陳信宏（奇茂公司負責人）之款項金額無法與原告所主張代收款金額勾稽，是原告申稱係代收代付款情事，實無法認定。至於「樂口福食品股份有限公司」提起訴願案乙節，雖經台北市政府八十五年五月八日府訴字第八五○一五九八七號訴願決定：「原處分撤銷。」，惟其涉嫌違章情節不相同，係屬個案對本件並無拘束力，是原告起訴理由應不足採憑。被告核定補徵稅額及按原告進貨未依規定取得憑證總額處百分之五罰鍰，揆諸前揭法條規定並無不合，訴願決定遞予維持，亦無違誤。
⒋原告訴稱：「其受僱於奇茂公司、進東公司代送貨物及奇茂公司指定其代為開
立統一發票交付銷售對象」等語，依財政部台北市國稅局大同稽徵所八十四年九月七日財北國稅大同資字第一四二八六號函與八十四年十月五日財北國稅大同資字第一六一三六號函查復，進東公司並未申報原告薪資所得；財政部台灣省中區國稅局台中市分局八十四年九月八日中區國稅中市資第00000000號函檢附奇茂公司說明書證稱：該公司八十年迄八十三年間未曾僱用原告，亦未支付薪資予原告。且原告亦未能提供奇茂、進東二公司委託其代為運送之委託書或簽訂代為運送之契約等相關資料供核，是原告受雇於奇茂公司、進東公司代送貨物代收貨款之主張，核不足採。
⒌原告主張其以配偶陳富美台北市第二信用合作社活期存款三五六九一七帳戶代
收票據，並於交換收款後扣除各項雜文，再匯予奇茂公司，且於八十二年一月七日至八十二年四月一日間共計電匯五、五八四、八五○元，換算全年應為二
二、三三九、四○○元；又上開帳戶代收票據送件簿記載八十二年一月一日至八十二年？月三十一日之代收票據金額為五、六三三、九九八元，請被告查明其有無向奇茂公司購進砂糖？如何付款？有無自已當老闆之事實等語，惟依其所提示上開帳戶代收票據送件簿雖載有付款行庫、發票人帳號、到期日等資料，惟其票面金額與被告依據台北市調查處扣案證物編號第三十九冊（原告亦自承該日記簿係記載其進、銷貨及帳款收之情形）日記簿所編列原告八十二年每日銷售額表所載銷售額均不符合，無法對照勾稽，亦無法證明其係代收代付款；再查原告自訴於收取票據，經兌現後扣除各項雜文以餘額匯回奇茂公司自不符合代且若係屬代收代付則原告代收票據部分，實不須再藉由陳富美之帳戶兌現後，再以現金匯予奇茂公司，自可直接以代收票據逕轉入奇茂公司帳戶，如此始符合商場交易習慣；而本件原告自訴匯款資金流程與被告核定其向奇茂公司購買貨物後，再賣予超群西餅股份有限公司等公司之資金流程實相吻合。
⒍原告主張被告依據台北市調查處查獲資料核定其七十九年至八十三年漏列進貨
合計五、四五二、○四三元，該資料係奇茂公司因客戶需要高筋、低筋、糖粉、黃駱駝等，委託其於代收小額砂糖或收款時予以一同代送，且該資料無大寫金額也無公司行號章，顯非一般之進貨憑證等語，惟依原告八十三年九月七日於台北市調查處所製作調查筆錄記載：「問：（提示扣案證物編號２號乙冊）請問這批 掘江 估價單係何人所有？其用途為何？答：（經檢視後作答）掘江是我的別號之一這些估價單是我所有的，其用途是：：：委託三重某家庭工廠代工將砂糖磨成細砂之簽收單。」，再查原告自始至終均未能提示奇茂公司委請其代送運送之委託書或契約，如前所述，是以原告代收代付貨款之主張核不足採。
⒎原告又主張被告僅憑調查局查扣代送貨、收款備忘紀錄及調查筆錄資料認定，
而不願進一步查明真相導致本件經訴願駁回二次等語，本件雖經臺北市政府訴願決定撤銷重核（原告誤以為係駁回）二次，係因認為本件性質上是否似屬居間，惟經被告依相關事證查明，實質上係屬買賣而非居間，況原告自始亦未主張其係屬居間。再依：⑴原告八十三年九月七？？？？台北市調查處製作調查筆錄記載：「問：學經歷現職、經濟狀況及家庭情形？答：我？？？？？？？瑞發糖行負責人：：：。問：瑞發糖行：：：有無向主管業務單位申請設立登記：瑞發糖行是代稱而已，並未向主管機關申請登記。問：（提示：扣案證物編號至號七冊）請問這七冊日記簿所載內容為何？答：（經檢視后作答）這七冊日記帳是記載瑞發糖行每日進貨、銷貨及每個客戶之帳款收支情形，與支付奇茂公司糖款及代進東公司墊付糖款。」。⑵奇茂公司負責人陳信宏八十三年九月七日於法務部調查局中部機動組製作調查筆錄記載：「問：奇茂公司向台糖購糖，賣給那些公司或行號或個人。答：奇茂公司所購之糖，賣給：：南（甲○○）：：：。問：奇茂公司於八十二年開立統一發票給：：：榮邦股份有限公司：：：光泉食品有限公司、麥坊食品股份有限公司：：：係何人要你跳開統一發票。答：：甲○○要求跳開給復興航空運輸股份有限公司、航空旅客麥點加工廠及李記白糖糕店：：：等。」。⑶樂口福食品股份有限公司負責人 潘惠予 八十四年九月十八日於台北市調查處所製作調查筆錄記載：「問：請問貴公司為何會取得奇茂公司統一發票。答：表列上之奇茂公司發票係樂口福向甲○○購糖，由甲○○提供予本公司收受。」。⑷超群西餅股份有限公司採購部主任 黎仲安君 八十四年三月三日於台北市調查處製作調查筆錄記載：「問：你是否認識經營糖業買賣之甲○○？答：認識：：：八十年間因我是擔任採購部主任，所以即由我出面負責向甲○○叫糖，超群西餅一切糖品原料均由甲○○供應。問：請問超群西餅與奇茂、進東兩公司有無生意往來？答：超群西餅與奇茂、進東兩公司從未有生意往來。問：超群西餅既未與奇茂、進東兩公司有生意往來，為何超群西餅會收受奇茂、進東兩公司之發票？答：這些奇茂、進東兩公司的發票都是超群西餅向甲○○購糖，由甲○○提供給本公司。」。⑸麥坊食品股份有限公司負責人潘澤深八十四年三月十七日於台北市調查處所製作調查筆錄記載：「問：請問麥坊公司係如何取得奇茂、進東兩公司之發票？答：麥坊公司係向甲○○購糖，以現金給付糖款給甲○○後，甲○○提供奇茂、進東發票給本公司。」。⑹榮邦股份有限公司負責人史明法八十四年三月十五日於台北市調查處所製作調查筆錄記載：「問：經查榮邦公司八十一年五月迄八十三年二月計收受奇茂公司發票四、七八九、二六九元（不含稅），請問前述奇茂公司發票，貴公司係如何取得？答：本公司經營頂呱呱炸雞所使用之糖品全數向瑞發糖行（負責人為甲○○，電：0000000）購糖，這些奇茂公司發票均係向甲○○購糖，由渠提供給本公司。問：貴公司既向甲○○購糖，為何不取得瑞發糖行開立之發票而收受奇茂公司之發票？答：本公司十餘年前能與瑞發糖行有生意往來，自從本公司要求甲○○開立發票後，甲○○就一直開立奇茂公司發票給本公司，而本公司係給付現金貨款給甲○○。」。⑺李記白糖糕店負責人李月琴八十四年三月十五日於台北市調查處所製作調查筆錄記載：「問：請問李記白糖糕店公司與奇茂、進東公司等有無生意往來？答：季記白糖糕店與奇茂、進東等公司均未曾有生意往來。問：李記白糖糕店公司既與奇茂、進東等公司從無生意往來，為何李記白糖糕店公司會收受奇茂、進東等公司發票？答：這些奇茂、進東公司發票，均係本公司向中盤糖商瑞發糖行（址設：北市○○街○○○號、電話：0000000、負責人：
甲○○）購糖，由甲○○要求大盤糖商奇茂、進東等公司跳開發票與本公司。⑻光泉食品有限公司光泉牧場會計處處長曾炳貴八十四年四月十八日於台北市調查處所製作調查筆錄記載：「問：請問貴公司與奇茂、糖緣公司有無生意往來？答：本公司與奇茂、糖緣等公司均未曾有生意往來。問：貴公司既與奇茂、糖緣等公司無生意往來，為何貴公司會收受奇茂、糖緣等公司發票？答：這些奇茂等公司發票，均係本公司向中盤糖商瑞發糖行購糖，由瑞發糖行提供大盤糖商奇茂等公司之發票予本公司充當進貨憑證：：：糖款則以現金付給瑞發糖行。」。⑼三仲企業有限公司負責人 曾臺青君 八十四年三月二日於台北市調查處所製作調查筆錄記載：「問：請問三仲公司與奇茂公司有無生意往來？答：三仲公司與奇茂公司從未曾有生意往來。問：三仲公司既未與奇茂公司有生意往來，為何三仲公司會收受奇茂公司發票：答：這些奇茂公司發票係本公司向甲○○（電話000000000），購糖由甲○○要求大盤糖商奇茂公司開立給本公司。」。綜上，大盤糖商奇茂公司表示其係賣糖予甲○○，因買方不願收受統一發票，為了繼續經營，只好依照買方指定之公司跳開統一發票：再者下游廠商（超群西餅、樂口福、榮邦、李記白糕糖店、光泉食品、麥坊食品、三仲等公司）均一致稱其係向原告購糖，並未曾與奇茂公司等有生意往來，是以本件依相關事證足證原告係向奇茂等公司購買糖後再轉賣予超群西餅、樂口福等下游公司。
⒏原告主張被告應提供核定其漏列進貨、銷貨於奇茂、進東、糖緣等三家公司其
金額分別各為何等語，惟本件係依據台北市調查處於八十三年九月七日在原告營業場所即台北市○○街○○○號依法搜索查扣違章憑證計四十五冊，由原告啟封認證後，並由被告及財政部台北市國稅局就查獲之相關事證依法共同審理核定原告違章漏稅金額並無不合。
⒐原告主張取得糖商資格並非困難，若其有財力從事糖商生意向台糖公司申請辦
理即可，無須借用奇茂公司之名義等語，惟依前所述原告既係營業人自應依營業稅法第二十八條規定，辦理營業登記，報繳營業稅，原告所為顯為規避稅負，自為法所不許，是原告所訴，委無可採。
理由
一、本件被告八十八年七月十五日北市稽法乙字第八八一○四三九一○○號復查決定即原處分內容係：「維持原核定補徵稅額及按申請人所漏稅額處三倍罰鍰，並按未依規定取得憑證總額處百分之五罰鍰之處分。」，原告不服，提起訴願，經財政部予以八十九年六月三十日台財訴第0000000000號訴願決定：「原處分關於違反營業稅法科處罰鍰部分撤銷，由原處分機關另為處分。其餘訴願駁回。」，原告雖不服，而向本院就原處分提起本件行政訴訟，惟查原處分經撤銷後，業由被告就違反營業稅法科處罰鍰部分另為按所漏稅額科處一倍罰鍰，此為兩造所不爭，是本件審理範圍應僅限於違反營業稅法補徵稅額部分，而不及於科處罰鍰部分，合先敘明。
二、按「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」、「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」、「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：三、未辦妥營業登記，即行開始營業，或已申請歇業仍繼續營業，而未依規定申報銷售額者。」，行為時營業稅法第二十八條、第三十五條第一項、第四十三條第一項第三款分別定有明文；又行為時營業稅法施行細則第五十二條第二項第一款規定：「本法第五十一條第一款至第六款之漏稅額，依左列規定認定之：第一款至第四款及第六款，以經：：：核定應補徵之應納稅額為漏稅額。」；再「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與、應自他人取得憑證而未取得：：：應就其未給與憑證、未取得憑證：：經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」，稅捐稽徵法第四十四條亦有明文規定。
三、本件原告於七十八年至八十三年間係奇茂公司、進東公司、糖緣公司等大盤糖商下游之中盤商，對外以瑞發糖行名義在台北市○○街○○○號營業，未依規定辦理營業登記，經台北市調查處於八十三年九月七日，在台北市○○街○○○號及台北市○○路○○○巷○○號，依法搜索查扣其所有之違章憑證計四十五冊，台北市調查處函被告及財政部台北市國稅局派員共同查核，認定原告未依規定申請營業登記，擅自以瑞發糖行名義於七十八年二月間開始營業，至八十三年九月七日止銷售貨物共計一六○、四八○、○七○元（不含稅），漏開統一發票並漏報銷售額，逃漏營業稅八、○二四、○○四元，又於同時期進貨計五、一九二、四二二元，未依規定取得進項憑證等情，有調查筆錄、綜合所得稅結算申報書、財政部台北市國稅局個人稅籍資料、全國財產總歸戶查詢申請單、扣案憑證四十五冊（含送貨單、銷貨單、估價單、發票、匯款單、郵寄收據、帳冊、銷貨日記帳、支票登記簿等）、查獲違章憑證審查草稿及報告等附於原處分卷可稽，原告復不否認扣案四十五冊帳證之真正。第以原告有對外以瑞發糖行名義營業，係實際交易對象，卻漏開統一發票，反持進東公司、奇茂公司、糖緣公司等公司所開立之發票充扺進項憑證之行為，業經第三人光泉牧場股份有限公司曾炳貴、樹林餅店張樹林、榮邦股份有限公司史明法、李記白糖糕店李月琴、麥坊食品股份有限公司潘澤深、明星西點麵包廠簡錦錐、十字軒公司邱麗如、超群西餅股份有限公司仲安、三仲企業公司曾臺青、奇茂公司負責人陳信宏、穎慶實業有限公司韓天助、遠東盒餐李延生等於台北市調查站陳述甚明，有調查筆錄影本在卷為憑，衡諸常情，上開業者僅係與原告有商業業務上之往來，素無怨隙，當無誣攀故陷之可能，況本件係自所查獲之四十五冊帳證資料循線查悉該等下游廠商，所言自為可信，從而被告以原告有逃漏營業稅及未依規定取得進項憑證之違章而予以處罰，尚非無據。又原告所稱係受雇於奇茂及進東二公司代送貨物一節，經查進東公司自八十年起至八十二年止並未申報原告之薪資所得，有財政部台北市國稅局大同稽徵所八十四年九月七日財北國稅大同資字第一四二八六號函影本，而奇茂公司亦自承自八十年迄八十三年間未曾雇用原告，亦未支付薪資所得予原告，有奇茂公司八十四年八月二十二日所出具函影本及財政部台灣省中區國稅局台中市分局八十四年九月一日中區國稅中市資第00000000號函影本各一份暨奇茂公司八十年至八十三年營業人銷售額申報書及營業稅繳款書等影本可資參照，是原告所言本有可議；且依商業習慣，苟有僱傭或承攬或運送關係存在，按理應有契約或其他立據憑證，焉有未支薪及受薪或給付酬勞之理，原告始終未能提出任何證據以實其說，自屬可疑；況本件前後期間長達數年，交易次數繁多，且銷售貨物金額累計高達一億六千萬餘元，以一般受僱人有定期依約將所收客戶給付之價金繳回公司及核算存貨、出貨暨營業狀況之習慣，本件原告空言有受雇情形卻乏任何證據供憑，有違常情，且如係代客運送之際收受價金等，亦絕無毫無任何收據、憑證之情形，遑論自身並非出賣人，豈有出具、支付憑證之理，足見原告所言為虛，殊無可取。至奇茂公司負責人陳信宏、進東公司張國青說明書皆未論及雇用原告情事；進東公司所開立之薪工資扣繳憑單係八十四年度，乃本件案發後所發生；而原告之配偶陳富美台北市第二信用合作社活期存款三五六九一七帳戶等代收票據等節，縱係屬實，因票據係無因證券，亦僅能證明該等帳戶有金融往來情形，自均不能為何有利於原告之證明。從而本件被告以原告有營業事實及未依規定取得進項憑證之情形，而予以補徵營業稅及按未依規定取得憑證科處罰鍰，揆之首揭法條規定，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告起訴意旨難認為有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十年七月二十日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法官鄭忠仁
法官林金本法官林育如右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十年七月二十三日
書記官王永昌