裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第1920號刑事判決
裁判日期：民國90年07月20日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院刑事判決九十年度上易字第一九二О號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 郭士功
謝志明 右上訴人因傷害案件，不服臺灣板橋地方法院八十八年度易字第三八五七號，中華民國九十年四月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一七六四七號、第一九三八一號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
甲○○緩刑貳年。
事實
一、甲○○（原名 胡輝貞 ，民國〈下同〉八十七年十一月三日改名）與其姊乙○○係同母異父。於八十八年七月十九日上午十一時許，在臺北縣中和市○○路○○○巷○弄○號之甲○○住處，二人因其母親 胡何怡淑 不知錢置於何處一事，乃生口角衝突，甲○○竟基於普通傷害之故意而與乙○○互為抓扯，並接續以煙灰缸丟擲而擊中乙○○之頭部，致乙○○受有右臂多處挫傷、抓傷及左顳挫傷等傷害。
二、案經乙○○訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○坦承於前揭時地，與告訴人乙○○因其母親胡何怡淑不知錢置於何處一事，乃生口角，進而為抓扯，伊並持煙灰缸丟擲乙○○而擊中頭部，致乙○○受傷等情，核與告訴人所為指訴相符，復有中華醫院分別於八十八年七月十七日、同年月二十二日出具之「家庭暴力事件驗傷診斷書」、「中華醫院診斷證明書」各一紙在卷可稽（見八十八年度偵卷第一九三八一號卷第三、四頁）及被告提出之煙灰缸一個足資佐證，是被告抓扯及以煙灰缸丟擲告訴人乙○○成傷一節自堪認定。
二、被告另辯稱：伊遭故障之衣櫥門倒下壓住，因告訴人要繼續抓伊，所以才用雙手抓告訴人， 嗣伊 站起來後，因告訴人又要再抓伊，始以煙灰缸丟擲告訴人，故伊係正當防衛云云。惟按刑法第二十三條所規定「正當防衛」之要件，必對於現在之不正侵害，始能成立，若侵害已過去，或預料有侵害而侵害尚屬未來，則其加害行為，自無正當防衛之可言；又正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（參照最高法院十九年上字第一一七四號、三十年上字第一○四○號判例）。經查：
（一）被告甲○○於警訊中供稱：「（你姊姊〈告訴人〉毆打你？你有無反抗或毆打她？）我被乙○○毆，自己不小心跌倒在地，又剛好被已損壞的衣廚（櫥）門掉下壓到，我姊姊馬上跑來一手向我的頭髮一抓又拉的，痛的（得）我怕（他）再攻擊毆打我的臉，便單手也抓乙○○的頭髮，『再（在）兩人拉扯下，我乘機從地上爬起來，隨身一抓桌上的煙灰缸一丟，不小心丟到乙○○的頭部』，這時乙○○情緒暖（緩）和下來，我才迅速離開我母親的房間抱住我女兒往二Ｆ（樓）自己的房間，向警方報案。」（見偵卷第十八頁背面），嗣被告於檢察官偵查中亦陳稱：「（為何發生爭執？）因為乙○○罵我母親東西亂放，但因我母親有老年癡呆症，你在（再）如何罵他也不會好起來，而且乙○○當場也說一定要把錢找出來，我向他說為何要如此說，接著他開始罵我及我先生，說我先生沒出息，但這也不是第一次罵，後來他又罵我未滿三歲的女兒，說將來一定做妓女，我請他留點口德，他說就算他死了也會來纏她一輩子，我回頂總比你不會下蛋的母雞好，他又重複的罵，她恨不得把我女兒拾（掐）死。我指著他說你將來一定會有報應。乙○○此時舉手要打我的臉，我要往回走，他就推我，後來我們倒在地上，我要出去，他就推我，地上滑我們就跌倒，接著在地上『拉扯』，我並沒有用腳踏他，我要站起來轉身離開，左大腿就被他用手指抓傷，此時因衣廚（櫥）門已壞，剛好壓在我身上，我用力將衣廚（櫥）門推開，我就奮力站起來，『我起來時剛好我母親房子有一四方桌有一煙灰崗（缸），我轉身就丟她』，之後我就趕快跑出去，因我女兒還在外面，我擔心他安危，後來我打電話報警，但『乙○○和我大姊在談話』。」（見偵卷第十五頁、第十六頁正背），其後於本院審理中，被告亦供稱：「（你有無跟她〈告訴人〉拉扯？）我在他後面一直被她推，『有跟他拉扯』。後來我被衣櫥的門壓倒在地上，他要過來繼續抓我，『所以我也有用雙手抓她』。」、「（是否有用煙灰缸丟她？）有。是在我把壓我的衣櫥門推開後我按著桌角起來，她『又要過來抓我』，我女兒一直哭，我就拿了煙灰缸丟她．．．。」、「（為什麼要用煙灰缸丟她？）因為『之前她已經用手抓傷我的左後大腿』，我被衣櫥門壓倒在地，我女兒在哭，我站起來之後，『她又要再抓我』，所以我才丟她。」、「（對警訊中所說的話有無意見？）〈提示筆錄並告以要旨〉沒有意見，當時狀況的確如此。」（見原審八十九年十月六日訊問筆錄），復於本院調查中供稱：「最先與乙○○有發生口角，再發生拉扯，我們二人是在我母親的房間內，之後我要出去，但乙○○不讓我出去，他抓我，因地太滑，我靠衣櫥門邊，衣櫥門就倒下去，我就被衣櫥的門倒下壓住我，因乙○○要繼續抓我，所以才用雙手抓乙○○，我們就互相抓扯，因乙○○抓扯我使我很痛，我抓扯力道使乙○○有外傷，我當時還在地上，就用力推衣櫥門，並且把衣門櫥推開，我就要扶著桌腳要站起來，因乙○○又要過來要再抓我，因房間很大，我母親有吸菸的習慣，所以房間內有放置煙灰缸，當時乙○○又要過來抓我，我小孩當時也在房間的門口看，並且在哭，我本能的就拿煙灰缸丟乙○○，不小心丟到乙○○的頭部，這時乙○○的情緒緩和下來，我才迅速離開我母親的房間，並抱住我女兒往二樓自己的房間跑。」（見本院卷第二十頁）
（二）證人即到場處理本件糾紛之臺北縣政府中和分局錦和派出所警員 李志祥 於檢察官偵查中結證稱：「當天我與沈國第同一組巡邏勤務，我接到勤務中心的通報，要求我們過去前開場所（即臺北縣中和市○○路○○○巷○號二樓）處理糾紛，我們到時何人開門已經不記得，進入屋內之後，裡面有她們母親及原、被告，及另一小女孩，屋內陳設已經弄的（得）很亂，當時胡輝貞向我說乙○○講一些不利於他女兒的話，『就吵起架且打起來了』。乙○○也說是胡輝貞打他，當時我請他們先去驗傷並提出診斷證明書，如要告在（再）到派出所來。之後乙○○與她們的母親也一同離開前開處所，我們接著也離開」，而證人即到場處理本件糾紛之臺北縣政府中和分局錦和派出所警員沈國第於檢察官偵查中亦結證稱當時情況一如李志祥前開證述（見偵卷第三十一頁背面、第三十二面正面），另證人即被告之同母異父之姊 胡逸潔 亦到庭證稱：「我與甲○○同母異父，沒有住在一起。七月十九日早上乙○○打電話給我，時間我不記得了，應是十一、二點左右，『她叫我幫她報警，聲音很急，我問她何事，她說快
被打死了，我用另一支傳真電話打一一○報案，報案時我說趕快去處理，後來我又回到第一支電話說發了什麼事，她說報案了沒，我說報了，她說妹妹用煙灰缸丟她，我說我趕快過去，她說很痛，我想再打電話給錦和派出所報案， 輝儀 把錦和派出所電話號碼給我，我才又報案，後來準備出門時，輝儀又打電話過來說，警察已到了，在處理，她說警察要她們到錦和派出所做筆錄，我也要趕去派出所，在車上又接到電話，說警察要她們先去驗傷，輝儀又跟我說 逸蓁 把她們趕出來了，我到巷口接媽媽及大妹，後來我們又搭計程車到中華醫院』。」（見原審八十八年十二月一日訊問筆錄）。
（三）由上足知，被告抓扯、丟擲煙灰缸致告訴人受傷，縱如被告所述，告訴人對之亦有抓扯之行為，被告與告訴人二人應係互為抓扯，已無從分別何方為不法侵害之互毆行為，至於丟擲煙灰缸之時，其加害行為或為業已過去，或僅預料有侵害而侵害尚屬未來，揆諸前開判例意旨，自不得主張正當防衛而阻卻違法，是其所辯要無解於其應負之傷害罪責。
三、縱上所述，本案罪證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科；至於選任辯護人尚請求訊問證人胡何怡淑、告訴人乙○○及調取00000000號通聯紀錄、鑑定胡何怡淑之精神狀況及訊問主治醫師等均核無必要；又其餘事證，要與本案犯罪事實之認定不生影響，自勿庸再行論列，均附此敘明。
四、核被告甲○○所為係犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪，其先後抓扯、丟擲告訴人成傷之犯行，係於密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，而屬接續犯，為包括之一罪。
五、原審以被告罪證明確，適用刑法第二百七十七條第一項、第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，並審酌被告甲○○與告訴人乙○○為同母異父之姊妹，因細故而生爭執進而為本案傷害犯行及其品行、智識程度、所生危害及犯罪後坦承有傷害行為，惟以係正當防衛置為辯等一切情狀，量處拘役貳拾伍日，並諭知易科罰金之折算標準，以三百元折算一日（本件被告所犯法定最高本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑之宣告，依修正前刑法第四十一條第一項規定，原即應同時諭知易科罰金之折算標準，縱被告行為後，刑法第四十一條已於九十年一月四日經立法院修正，總統於同年月十日公布，自同年月十二日起施行，依修正後之現行刑法第四十一條第一項前段規定：犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，擴大得易科罰金之適用範圍，自應逕依裁判時即修正後之刑法第四十一條第一項前段，同時諭知易科罰金之折算標準，而無比較新舊法之必要，原審贅予比較修正前後之刑法第四十一條第一項規定，依刑法第二條第一項前段以適用修正後之刑法第四十一條第一項前段，較諸修正前之規定於被告無何不利而同時諭知易科罰金之折算標準云云，應屬贅論，附此敘明。），至於被告甲○○丟擲告訴人所用之煙灰缸，被告已供稱非其所有，核與被告之夫 沈民賢 所述相符，此外並無證據證明該煙灰缸係被告所有，復非屬違禁物，而不予宣告沒收。經核認事用法及量刑均無不合，被告上訴意旨仍直陳詞否認犯行，為無理由，應予駁回。末查，被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表乙份附卷可稽，與其姊乙○○係同母異父，具有姊妹之情誼，因一時短於思慮，致觸犯本案犯行，經此起訴審判之教訓後，均當知所警惕，而無再犯之虞，本院認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰諭知緩刑二年，用啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，刑法第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中華民國九十年七月二十日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法官許正順
法官林明俊法官邱同印右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官莊昭樹中華民國九十年七月二十三日附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第二百七十七條：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。