裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上易字第182號刑事判決
裁判日期：民國90年02月27日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上易字第一八二號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度易字第一五九三號中華民國八十九年十一月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二八九七九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處拘役肆拾日，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事實
一、乙○○意圖為自己不法之所有及利益，明知其身無分文，並無消費能力，卻隱瞞此事實，與綽號姓葉之不詳年籍男子與其他七名不詳姓名男子，基於共同犯意之聯絡，於民國八十八年十一月二十六日夜間七點四十分許前往設於高雄市○○○路○○○號五樓之十一之「羅馬酒店」內，使「羅馬酒店」之服務人員陷於錯誤，連同乙○○所不認識之其他七名不詳姓名男子，總共消費四瓶洋酒及小菜等飲料及食物，合計金額為新台幣（下同）二萬二千三百元，詎除乙○○以外之其他男子，竟均於同日夜間十一時四十分前陸續藉故離去，嗣於同日夜間十一時四十分許，僅剩乙○○一人，始發現乙○○身無分文，至此始知受騙。
二、案經 史景瑞 訴請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、被告未於本院到庭，原審訊之被告乙○○對於右揭時、地身無分文地夥同姓葉之男子前往「羅馬酒店」消費，總計消費二萬二千三百元，其他在場飲酒作樂之七名男子均不認識，亦不知渠等何時離去等事實均不否認，惟矢口否認涉有右揭詐欺犯行，辯稱：伊不知道何人要付帳，是喝到一半時姓葉的男子載伊去的，伊並無詐欺之意云云。查被告右揭犯罪事實，業據告訴人史景瑞指訴甚詳，復有標示桌號及消費明細之單據八張附卷可稽。衡情，消費必需支付相當代價，係一般人之常識，被告前往消費，自需衡量自己能否支付該筆帳款，且該種消費場所，並非生活所必需，又被告當時身無分文一情，已為告訴人供陳甚詳，被告於原審審理中對此亦不否認，況且當時與被告共同飲酒之人，均非被告認識之人，被告明知在場之人均與其不相識，伊自己亦身無分文，卻不問詳情即與之共飲作樂，且
無法提出綽號姓葉男子之真實姓名以供本院調查審認，顯見其自始即有白吃白喝之認識，核其觀念即屬為自己不法所有之詐欺意圖，事證明確，被告犯行應可認定。
二、按刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪，係指以詐術取得同條第一項之物以外之其他財產上之不法利益，無法以具體之物估量者而言，倘所詐取者，係可具體指明之物，即應論以同條第一項之詐欺取財罪。本件被告以詐術使得餐廳人員交付之酒菜，既係具體之物，依前開說明，自應論以詐欺取財罪。且若認被告因此而免除支付價金之義務，然被告支付或賠償酒菜價金之債務，並未因其施用詐術而得免除，即可能衍生詐欺未遂之結論；若認被告係取得抽象之食慾滿足之利益，則騙取他人之財物，亦非不得謂之滿足抽象之財慾，則詐欺取財罪將難有適用之機會。刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，既然以詐得現實之財物為要件，被告以詐術使餐廳人員交付酒菜，既係具體現實之財物，應成立詐欺取財罪（司法院（七０）廳刑一字第一一０四號函可資參照，司法院第二廳亦同此意見）況本件被告當時明知身無分文，無從付費享用消費，亦與在場之其他酒客不相識，其他酒客亦無由替伊付款，按當時情節，被告顯然僅是單純想要享受食物、酒菜等現實之物，而非想要免除酒菜價金等價金債務。是核被告所為，應係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。又被告與綽號姓葉之不詳年籍男子與其他七名不詳姓名男子間，有犯意之聯絡與行為之分擔，應論以共同正犯。
三、原審予以被告論科，固非無見，惟查刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公布，並於同年月十二日生效。依修正後之刑法第四十一條規定，犯最重本刑五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係。或其他正當理由，執行顯有困難著，得以一元以上三元以下折算一日（上開折算標準，業經罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定就其原定數額提高為一百倍）。被告行為後法律變更，依刑法第二條第一項前段規定，應適用較有利於被告之法律。原審未及依新法於量處被告罪刑時，一併諭知易科罰金之折算標準，自有未合。至檢察官上訴意旨略以：被告於八十八年十二月二十一日三時三十分，竊取被害人甲○○所有之寶島商銀提款卡乙張後，於同日八時一分許，以不正之方法，持上開提款卡提款，共提新台幣十八萬元，因認被告另涉有竊盜與詐欺罪嫌。並以上開犯行與本案之犯罪時間緊接，手段相同，所犯係犯罪要件相同之罪，顯係基於概括犯意而為，乃屬連續犯，且所犯竊盜與詐欺罪有方法結果之牽連犯關係，均屬裁判上一罪，依審判不可分原則，該罪應為起訴效力所及，原審未及審酌，指摘原判決不當云云，經查被告所犯白吃、白喝詐取酒菜之行為與其另涉竊取他人之提款卡與持提款卡詐領金錢之犯行，犯罪手段顯然迴異，且本案被告臨時受邀起意，與他人共同白吃白喝，與被告在不同時地因偶然機會得以竊取他人提款卡並持卡詐領金錢，難謂自始出於一貫之意思而為之，自難以連續犯之裁判上一罪關係併予審判。檢察官執此上訴，非有理由，惟原判決既有未及適用新法之可議，仍應由本院撤銷改判。審酌被告貪圖口腹之慾，與他人共同白吃白喝，犯後未悔過賠償告訴人之損害及所詐取酒菜之價值為二萬二千三百元等一切情狀，仍量處與原審同之拘役四十日，並諭知易科罰金之折算標準
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
五、檢察官移送本院併辦之八十九年偵字第二七四八一號案卷應退回檢察官偵辦。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條、刑法第二條第一項前段、第二十八條、第三百三十九條第一項、第四十一條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如
主文。本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國九十年二月二十七日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官莊秋桃
法官莊崑山法官陳中和右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林淑敏中華民國九十年三月二日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第三百三十九條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
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