裁判字號：最高法院102年台上字第3972號刑事判決
裁判日期：民國102年10月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台上字第三九七二號上訴人 陳家史 選任辯護人 林契名 律師上訴人 吳長霖 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年五月二十二日第二審判決（一○二年度上訴字第五一九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署一○一年度偵字第九一五○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人陳家史共同販賣第三級毒品罪，處有期徒刑五年十月；論吳長霖販賣第三級毒品，處有期徒刑五年十月。並均為相關從刑之宣告。陳家史上訴意旨略稱：（一）證人 陳啟斌 於偵訊時之證述，與警詢、審理所陳不一，其於偵查中所為不利於陳家史之證述部分，已難憑採。且從監聽譯文與陳啟斌之證述中，亦無法得出陳家史與不詳年籍男子有犯意聯絡與行為分擔，原判決未依證據率予認定陳家史與不詳年籍男子有犯意聯絡與行為分擔，顯然有無證據不得認定犯罪事實之違法。（二）依陳啟斌於偵查及警詢之證述，足見其係與他人交易毒品，並非與陳家史交易。及細譯監聽譯文，充其量僅能證明陳啟斌向陳家史要約是否可販賣愷他命而已，並無任何話語證明陳家史答應要賣愷他命給陳啟斌，或已同意陳啟斌至其家中拿取愷他命。又本件並未搜得販賣之愷他命或交易現金，遍查全卷，除證人陳啟斌於偵查中與警詢、審理中所為矛盾之瑕疵證述外，並無任何積極證據證明陳家史答應賣愷他命給陳啟斌。原判決推測陳家史與陳啟斌完成愷他命毒品交易，應有誤解，有違證據法則等語。
吳長霖上訴意旨略以：（一）原判決以陳啟斌於偵查中之供述為其判斷之基礎，然陳啟斌警詢與偵訊之供述前後矛盾，原審未說明不採警詢所陳之理由，有判決不備理由之違背法令。（二）綜觀民國一○○年十月三日監聽譯文，全然未見買賣、約定價金、交付等語，充其量僅為兩人約定於大富豪會面，並無毒品交易之明確對話。原審竟以之作為有罪之依據，有適用證據法則不當與理由不備之違法。（三）原判決所引用之偵查卷第十頁，並無相關筆錄內容，即便吳長霖於警詢之證詞，亦無判決所引用之內容。原判決以不存在之證據作為判決之基礎，顯然違背法令。（四）吳長霖並未如陳家史於詰問時多次試圖影響、干預陳啟斌之回答之行為與態度，原判決對此未於理由中說明，逕處與陳家史相同之刑度，顯有違平等原則及判決不備理由之違背法令等語。
惟查：（一）證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘未違背經驗法則與論理法則，則不能任憑己意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。又證人之陳述有部分前後不符，究竟何者可採，法院本得依其自由心證予以斟酌取捨，非謂一有不符，即認其全部均為不可採納。原判決認定陳家史（與不詳姓名年籍之成年人）、吳長霖分別販賣第三級毒品愷他命與陳啟斌等情，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。並就上訴人等二人否認犯罪所辯，依憑調查所得之證據資料，詳予指駁。復對證人陳啟斌前後不一之證述，說明其取捨認定證明力之理由；及說明所引通訊監察譯文，其對話內容雖未明示購買毒品及其金額、數量，惟衡之愷他命係第三級毒品，販賣係屬違法行為，為治安機關所嚴查，其交易每於隱密下進行，以通信聯絡鮮少直接以「毒品」、「愷他命」等名稱或相近之用語稱之，亦常見未明白言及交易金額、數量，通常係以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，上訴人等二人均坦承有施用愷他命，並以暗語「妹妹」代之。因此通訊監察譯文雖未見雙方明示毒品交易之說詞，然上訴人等二人均坦承與愷他命有關，並經陳啟斌於檢察官偵訊時具結證述其與上訴人等二人交易毒品之時間、地點、方法、價錢等過程，內容與通訊監察譯文相符，且不悖常情，自堪信為真實等旨。經核其說明論斷，並無違背證據法則，亦無判決不備理由之違法情形。另按有罪判決所用以證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，或其內容及證明力尚有疑義，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審對該證據未進一步究明其內容之真實性，此項程序上之違誤並不影響於判決結果，即不得指有調查職責未盡及判決理由不備或矛盾之違法。原判決理由所引：「陳啟斌於警詢時先陳稱：上開一○○年十月三日下午十一時九分五十三秒監聽譯文內容係陳啟斌要其幫忙詢問何人可以販賣愷他命云云（偵卷第十頁）」（原判決第八頁第二至四行）文句，固與卷內證據資料不合，然原判決並非僅以此部分資為認定事實之證據，除去此部分，仍不影響於事實之認定。是原判決此部分之瑕疵，於判決結果不生影響，揆之刑事訴訟法第三百八十條規定之旨，仍不得執此資為上訴第三審之適法理由。上訴人等二人之上訴意旨，係對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，及不影響判決本旨之枝節事項，徒以自己說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
（二）量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決以行為人之責任為基礎，審酌吳長霖犯罪之一切情狀，量處如首揭之刑，其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法。吳長霖上訴意旨就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，自非第三審上訴之合法理由。綜上，本件上訴人等二人之上訴俱屬違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年十月二日
最高法院刑事第四庭
審判長法官花滿堂
法官韓金秀法官洪昌宏法官徐昌錦法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十月三日
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