裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1574號刑事判決
裁判日期：民國96年09月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1574號上訴人臺灣 屏東 地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院96年度訴字第273號中華民國96年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度毒偵字第233號），提起上訴，及移送本院併案部分（同上署96年度毒偵字第1144、1554號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月，減為有期徒刑肆月又拾伍日，如易科罰金，以新台幣貳仟元折算壹日。
事實
一、甲○○前於民國91年、92年間，各因搶奪、違反動產擔保交易法案件，經臺灣屏東地方法院先後判處有期徒刑1年6月、3月確定，與前經撤銷假釋之煙毒案件殘刑（刑期2年1月14日）接續執行，於95年10月31日縮短刑期執行完畢。
另其前於91年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院91年度毒聲字第890號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經該院91年度毒聲字第1000號裁定令入戒治處所強制戒治，其後復經停止戒治，嗣於92年9月1日停止戒治付保護管束期滿，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於92年9月5日以92年度戒毒偵字第112號為不起訴處分確定。詎其仍不知戒絕，又於強制戒治期滿5年內，再基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年12月30日21時30分許，在其位於屏東縣屏東市○○街○○○號住處，以將毒品海洛因稀釋後注入針筒，再注射血管之方式，施用第一級毒品海洛因
1次。嗣於96年1月2日10時30分許，行經屏東縣長治鄉潭頭村太子宮廟前，因行跡可疑為警攔檢查獲。
二、案經屏東縣警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：本件卷附台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告，係警方未經法院或檢察官授權即主動送鑑，固與刑事訴訟法第208條前段之規定不符，惟本院審酌人權保障及公共利益之均衡維護，即考量上開檢驗機關係屬衛生署濫用藥物檢驗認可機構（參卷附確認報告所載之認可字號），所採行之檢驗方法與高雄市立凱旋醫院尿液檢驗方法相同，對被告在訴訟上防禦並無較不利益之情形（最高法院93年度台上字第5275號判決意旨可參）各節，依刑事訴訟法第158條之4之規定，認上開檢驗報告應有證據能力。
二、上揭事實業據被告於原審法院坦承不諱（見原審卷第60頁、78頁反面），而被告為警採尿送驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（本案警卷第14頁），足認被告之自白，應與事實相符，堪予採信。再被告前於91年間，因施用毒品案件，經原審法院91年度毒聲字第890號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經原審法院91年度毒聲字第1000號裁定令入戒治處所強制戒治，其後復經停止戒治，嗣於92年9月1日停止戒治付保護管束期滿，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於92年9月5日以92年度戒毒偵字第112號為不起訴處分確定，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，是本件被告於強制戒治執行完畢5年內施用第一級毒品之犯行，自應依法論科。
三、按海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非法施用，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為施用毒品海洛因而持有毒品之低度行為，已為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前於91年、92年間，各因搶奪、違反動產擔保交易法案件，經原審法院先後判處有期徒刑1年6月、3月確定，與前經撤銷假釋之煙毒案件殘刑（刑期2年1月14日）接續執行，於95年10月31日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第47條第1項規定，予以加重其刑。
四、原判決據以論處被告罪刑，固非無見；惟查原判決未及適用中華民國96年罪犯減刑條例予以減刑（如後所述），自有未合。公訴人提起上訴，主張本件應與被告所犯後二案論以集合犯一罪云云，雖無理由（如後所述），惟原判決有上述可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告前因施用毒品犯行，業經觀察、勒戒及強制戒治後，猶再施用毒品不輟，顯見其毒癮非淺，施用毒品除戕害自身健康外，對社會秩序亦產生不良影響，並考量本件被告施用毒品之情節及其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又查被告上開犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例所定之減刑條件，爰依法減其刑期二分之一如主文所示，併諭知如主文所示之易科罰金折算標準。
五、退回檢察官移送本院併案部分（同上署96年度毒偵字第1144、1554號）：
㈠、併辦意旨略以：被告基於施用第一級毒品海洛因之集合犯意，於95年12月3日20時許至96年1月18日9時許，亦在上開住處，以上開方式，施用第一級毒品海洛因，嗣於96年1月
24日15時15分許為警採尿送驗查獲；又於96年5月28日某時許，以上開方式，施用第一級毒品海洛因，嗣於96年5月31日為警採尿送驗查獲；因認被告所犯此二案部分，亦涉犯上開施用第一級毒品罪嫌，且與上開論罪部分係屬集合犯一罪關係等語。
㈡、按依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。刑法修正施行後之多次施用犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰（最高法院96年8月21日96年度第9次刑庭會議決議要旨參照），經查本件被告所犯此併辦部分之施用行為，係於95年7月1日刪除刑法連續犯規定後所犯，且上開二案之採尿送驗時間，距本件論罪犯行時間各相隔約3週及約4月餘日，除被告自白外，又無其他事證足以認定被告於此相隔期間仍有符合接續犯要件之接續施用第一級毒品犯行，則此併辦部分之施用行為與本件論罪部分之施用犯行，應依行為數而予以分論數罪併罰。上開併案意旨及公訴人上訴意旨所認應論以集合犯一罪等語，尚有未洽，本院自難併予審理，應退回由檢察官另行處理。
六、被告經合法傳喚，無正當理由，不到庭（見本院卷第28、35頁之送達證書、刑事報到單），依據刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第47條第1項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國96年9月26日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官莊崑山法官張意聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年9月26日
書記官呂素珍附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。