臺灣臺北地方法院102年度審簡上字第167號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院102年審簡上字第167號刑事判決

裁判日期：民國102年12月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決102年度審簡上字第167號上訴人即被告 劉鳳珍 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院102年度審簡字第1390號，中華民國102年10月4日第一審簡易判決（原起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度毒偵字第2566號），本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
劉鳳珍施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、劉鳳珍前：㈠因施用毒品案件，經本院以95年度毒聲字第713號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於民國96年2月5日釋放出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第1977號為不起訴處分確定。劉鳳珍嗣後仍因屢施用毒品案件，分別：㈡經臺灣板橋地方法院（現已改制為臺灣新北地方法院，以下改稱臺灣新北地方法院）以97年度訴字第1551號判決各判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定；㈢經臺灣新北地方法院以97年度訴字第3824號判決各判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定；㈣經本院以97年度訴字第1468號判決各判處有期徒刑10月、4月，應執行有期徒刑1年確定；㈤經臺灣新北地方法院以98年度訴字第313號判決各判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定；㈥經臺灣新北地方法院以97年度訴字第5306號判決判處有期徒刑10月確定；㈦經臺灣新北地方法院以98年度訴字第950號判決各判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定。上述㈡㈣案所示之罪，經本院另以98年度聲字第546號刑事裁定合併定應執行刑為有期徒刑1年9月確定；而㈤㈥㈦案所示之罪，經臺灣新北地方法院以100年度聲字第2841號刑事裁定合併定應執行刑為有期徒刑2年5月確定，上述二執行案再與㈢案所示之罪入監接續執行，於100年11月9日假釋出監，所餘刑期並付保護管束，指揮書預計保護管束期滿日為102年10月26日（於本案不構成累犯）。詎劉鳳珍又基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於上揭假釋付保護管束期間之102年5月1日為警採集尿液送驗回溯96小時內之某時，在臺北市○○區○○路不詳友人住處，將安非他命置放玻璃球內，以火燒烤產生煙霧吸其煙霧之方式，施用第二級毒品安非他命乙次。嗣於同日14時24分為警通知到場採集尿液檢體，經送驗後呈安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局文山第一分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據被告劉鳳珍於警詢（見102年度毒偵字第2566號卷第2、3頁）、原審（見102年度審易字第2134號卷第21頁反面、第22頁）、本院準備程序（見本院卷第21頁反面）、審理程序（見本院卷第28頁反面）坦承不諱，又被告於102年4月16日14時24分為警通知到場採集之尿液檢體，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）、氣相層析質譜儀（GC/MS）檢驗，確呈安非他命陽性反應，有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表（見102年度毒偵字第2566號卷第4頁）及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年5月2日濫用藥物檢驗報告（見102年度毒偵字第2566號卷第5頁）在卷可稽，足徵被告前揭任意性自白核與事實相符，應可採信。按安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，施用第二級毒品係為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文，故施用第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：
「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。至於被告於「初犯」、及「再犯」施用第一、二級毒品罪後，又犯施用毒品罪，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，不論其「再犯」之時間係在5年內業經依法追訴處罰，或其「再犯」之時間係在5年後而應再度經觀察、勒戒或強制戒治程序，均因已不合於「5年後再犯」之規定，且因係第3次以上施用毒品，顯見其再犯率甚高，法律針對初犯及再犯施用毒品者所設計之觀察、勒戒及強制戒治等特別處遇程序，已無法達成協助其戒斷毒癮之目的，即應依法追訴處罰（最高法院99年度台非字第123號、第124號判決參照）。經查，被告前因施用毒品，而經本院以95年度毒聲字第713號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於96年2月5日釋放出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第1977號為不起訴處分確定，惟復因於97、98年間施用毒品案件，而經臺灣新北地方法院多次判決處刑確定（詳如事實一、所載），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第8至13頁），是本案雖係於前開執行觀察、勒戒後，於96年2月5日釋放出所逾5年後所犯，惟如前所述，其於觀察、勒戒執行完畢5年後之97、98年間，多次因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑在案，即非屬同條例第20條第3項所規定之「5年後再犯」，自應依該條例第10條第2項規定追訴處罰。綜上所述，本件事證明確，被告施用第二級毒品之犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、按安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其施用前持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查，被告係於上揭假釋付保護管束期間之102年5月1日為警採集尿液送驗回溯96小時內之某時，再犯本件施用第二級毒品案件，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第8至13頁），要非於受有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，自不構成累犯，原審誤認被告構成累犯，並依刑法第47條第1項之規定加重其刑，尚有未洽，被告依此理由提起上訴，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告素行不佳，前科累累，前經觀察勒戒，並有多次施用毒品犯行，經法院論罪處刑，仍不知悔改，復繼續沾染毒品惡習，其施用毒品行為對於自身危害程度非輕、其犯罪之動機、目的、手段，暨犯後坦承犯行、態度良好，及其品行、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以為儆懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王巧玲到庭執行職務。
中華民國102年12月25日
刑事第二十二庭審判長法官呂寧莉
法官吳元曜法官李家慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳育君中華民國102年12月25日附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。