裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第1526號刑事判決
裁判日期：民國96年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第1526號上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人 劉秋蘭 上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院96年度訴字第6號中華民國96年4月12日第一審判決（起訴案號：
臺灣苗栗地方法院檢察署95年度偵字第1567、2117號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○未有犯罪前科，育有子女3人，家庭經濟拮据，與 彭國文 （通緝中）係同居關係，明知第二級毒品甲基安非他命（原審判決誤載為安非他命，茲在此更正之，下同）係政府公告管制進口之物品，非經許可不得持有及運輸進口，因彭國文告之若將第二級毒品甲基安非他命運輸至臺灣交予特定人後，即會給予金錢供其子女繳學費（未約明實際報酬數額），竟與彭國文共同基於走私、運輸第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，先由彭國文在大陸地區自真實姓名、年籍不詳之人處取得毛重1925公克（驗餘總淨重1886.92公克）之甲基安非他命分裝成6包後，於民國95年3月12日早上，由彭國文在大陸東莞市銀龍賓館處將該6包甲基安非他命以白色膠帶包裝，再以彈性繃帶分別綑綁在乙○○身上後腰、左大腿、右大腿、正前腰、右胸罩內等處，再由乙○○於當日在香港地區搭乘華航CI-802號班機入境，俾將走私入境之甲基安非他命交予綽號「傻鳥」真實姓名、年籍不詳之成年男子（涉犯毒品危害防制條例犯行部分，由臺灣苗栗地方法院檢察署另案偵辦中），其間乙○○均持其所有0000000000號行動電話作為彭國文與其聯絡運輸毒品事宜之工具。迨同日16時30分許，在中正機場第一航廈站北邊海關辦公室，經法務部調查局苗栗縣調查站、桃園調查站、海巡署苗栗查緝隊、海巡署岸巡第32大隊會同財政部臺北關稅局搜索乙○○身體後查獲，並扣得上開走私入境之第二級毒品甲基安非他命6包合計毛重1925公克（驗餘總淨重1886.92公克），及乙○○所有供綑綁運輸上揭甲基安非他命入境之用品1包（含白色膠帶、彈性繃帶），並經乙○○之供述，始查悉上情。乙○○則因運輸第二級毒品甲基安非他命入境後，在中正機場即經警查獲，彭國文得知後即未入境，使乙○○因而未能取得運輸毒品之報酬。
二、案經法務部調查局苗栗縣調查站報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據上訴人即被告乙○○（下稱被告）迭於法務部調查局調查時、檢察官偵查中及原審、本院審理中均坦承不諱，復有被告所有之0000000000號行動電話通訊監察作業報告表、共同被告彭國文之入出境紀錄影本各1份及查獲時之照片9張附卷可稽，並有扣案之甲基安非他命6包毛重1925公克（驗餘總淨重1886.92公克）及被告用以綑綁甲基安非他命之用品1包（含白色膠帶、彈性繃帶）扣案可資佐證。
而扣案被告走私入境之甲基安非他命6包毛重1925公克，經函請法務部調查局鑑定，其鑑定結果認：「送驗結晶六包經檢驗結果均含第二級第89項毒品甲基安非他命成分，合計淨重1886.92公克，空包裝重59.21公克，純度81.10%，純質淨重1530.29公克。」乙節，有該局95年3月24日調科壹字第9522212090號鑑定通知書1份附卷可稽，被告上揭自白確與事實相符。從而，本件事證明確，被告共同走私、運輸入境第二級毒品甲基安非他命犯行，足堪認定，應依法論科。
二、新舊法比較適用部分：
（一）查刑法部分條文於94年2月2日公布修正，於00年0月0日生效實施。「修正前」刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係採從新從輕主義；而「修正後」刑法第2條第1項則規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，則採從舊從輕主義。此項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，故法院於裁判時若已在新法修正施行以後，且新舊法之內容已有實質上變更，而發生有利或不利於行為人之情形者（例如刑罰之輕重不同，或犯罪構成要件之寬嚴有別等），自應依修正後之刑法第2條第1項之規定，比較新舊法律適用。惟刑法條文雖經修正，但若僅屬單純之文字修飾，或將實務見解或法理明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形者，即無庸依刑法第2條第1項之規定比較新舊法，而應依一般法律適用原則，適用「裁判時法」處斷（最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議意旨參照）。故：
①修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）1元以上
。」，並依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高10倍；修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，是現行刑法中，有關於罰金刑最低額之金額及計算單位已有修正，自屬法律變更，比較新舊法結果，以行為時即修正前刑法對被告有利。
②新舊法適用之問題：修正前刑法第65條第2項規定：「無
期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑。」，修正後刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，比較新、舊法，修正後分別將刑法第65條第2項之無期徒刑減輕規定，由「為7年以上有期徒刑」，提高為「為20年以下15年以上有期徒刑」，自以行為時即修正前刑法對被告有利。
（二）無須依修正後刑法第2條第1項規定為利、弊之比較以定如何適用之法律修正部分：
①刑法第11條原規定「本法總則於其他法令有刑罰之規定者
，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限。」，經修正為「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即為使法規範明確，將「法令」修正為「法律」以符合法律保留及罪刑法定原則，復就解釋上認為「有刑罰之規定」包含保安處分部分亦予以明文化，是以此一修正並未涉及實體國家刑罰權之有無暨其範圍之更迭，非屬與罪、刑有關且須與之整體依修正後刑法第2條第1項之規定為新、舊法比較以同其適用之「法律變更」，惟本條修正之目的既為符法律保留及罪刑法定原則暨規範明確性之要求，當以修正後之規定較能契合刑罰之本質兼更具規範之實質妥當性暨進步性，因之，基於「法與時轉則治」之理念，此部分自應適用修正後規定。
②刑法第28條原規定：「2人以上共同實施犯罪之行為者，
皆為正犯。」，後修正為：「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，亦即修正後之共同正犯，限縮在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯而已。就本案被告所涉違反毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪、懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪犯行，被告既屬親自參與實行犯罪行為之正犯，無論修正前後之法律規定，對於被告之刑度及處罰並無有利或不利之情形。
③修正前刑法第55條規定「一行為而觸犯數罪名，從一重處
斷」，此即學理上所稱之「想像競合犯」，雖經修正為「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，惟此最低度刑科刑之限制核屬法理之明文化，並非修正後刑法第2條第1項所稱之「法律變更」，故毋須依該條項規定為新、舊法之比較，應適用現行、有效之裁判時法。
④刑法第59條原規定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其
刑。」，經修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，惟此僅係法理之明文化，非屬法律變更，故不生新舊法比較之問題，應適用現行、有效之裁判時法。
⑤至於新修正刑法第57條關於科刑時應審酌之事項，其中修
正後刑法第57條第7款「犯罪行為人與被害人之關係」，係將修正前同法第8款「犯人與被害人『平日』之關係」之「平日」一語刪除，擴大犯罪行為人與被害人在犯罪行為上之關係，亦屬科刑時應予考慮之標準。修正後同法第
8款並增列「犯罪行為人違反義務之程度」，此均屬法院就刑之裁量審認標準之明文化，非屬法律之變更（最高法院95年5月23日第8次刑庭會議決議亦同此意旨），自無新修正之刑法第2條第2項規定之適用，附此敘明。
三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，且屬行政院依懲治走私條例第2條第3項公告之「管制物品及其數額」甲項第4款所列之管制進出口物品。又懲治走私條例第2條第1項所謂私運管制物品進口，係指由國外或自大陸地區私運管制物品，進入臺灣地區而言；查本件被告自大陸地區走私、運輸第二級毒品甲基安非他命進入臺灣地區，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。被告非法持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為運輸第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告與共同被告彭國文就所犯上開毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。被告係以一行為同時觸犯二罪名，為異種想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之運輸第二級毒品罪處斷。參諸被告未有犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可參，顯見其素行良好，此次係因家庭經濟拮据及為挽回其同居男友即共同被告彭國文之感情致一時失慮而罹重典，被告犯後於法務部調查局調查時、檢察官偵查中及原審、本院審理中均坦承犯行，犯後態度堪稱良好，足見尚知所悔悟；另參以本件被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，罪刑至為嚴峻，被告固私運毒品進入臺灣地區，然以夾帶方式運輸，運輸數量有限，且尚未流入市面時即被查獲，對社會發生之危害尚非重大；又參酌被告因經濟困頓，且子女目前仍在求學等情，亦有臺中縣大里市戶政事務所核發之戶籍謄本1份、學生證影本2份附卷可按，堪認被告所辯係因家庭經濟拮据及為挽回共同被告彭國文之感情始為彭國文走私、運輸毒品乙節屬實，是被告犯罪之情狀在客觀上顯足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑度7年有期徒刑，猶為過重，爰依刑法第59條規定予以酌減其刑。至檢察官固於偵查時諭知被告關於證人保護法第14條第2項規定（即非共犯於偵查中供述其犯罪前手、後手或相關犯罪之網絡，因而使檢察官得以追訴與該犯罪相關之刑事案件被告，並經檢察官事先同意者，就其因供述所涉之犯罪，得為不起訴處分）。查本案被告於查獲後於法務部調查局苗栗縣調查站即供述：伊男友彭國文在大陸東莞市銀龍賓館處將6包甲基安非他命綑綁在伊身上，要伊走私入境後將甲基安非他命交予綽號「傻鳥」之成年男子等情，即供出彭國文為其共犯，即非屬於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者，而經檢察官事先同意之證人保護法第14條第1項得減免其刑之情形。因此被告自不得依證人保護法第14條第1項規定予以減免其刑，併此敘明。
四、原審審理結果，認被告犯上開之罪，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第55條、第59條等規定，並審酌被告未有犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙附卷可憑，足見被告素行良好，且走私、運輸第二級毒品甲基安非他命數量及其行徑危害國民健康尚非重大，被告犯後於偵、審中均坦承犯行，知所悔悟，犯後態度良好等等一切情狀，量處有期徒刑4年6月，並敘明（一）扣案被告走私、運輸之6包甲基安非他命（驗後合計淨重1886.92公克，純度81.10%，純質淨重1530.29公克）均屬第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18第1項前段之規定諭知沒收銷燬之。
而用以直接包裝第二級毒品甲基安非他命之包裝袋共6個，因與上開甲基毒品安非他命密切接觸，而於送請法務部調查局鑑驗時，經該局鑑驗人員依毒品純度定量分析鑑驗標準作業程序，以傾倒、必要時輔以刮勺刮取之方式，儘可能將包裝袋內毒品與包裝袋分離後分別秤重，所得之毒品重量稱為淨重，包裝袋重量則以空包裝重稱之，而將毒品與包裝帶分別秤重，然無論以上開何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留（參見法務部調查局93年11月16日調科壹字第09362396550號函及司法院編印法官辦理刑事案件參考手冊【一】第334頁），是上開用以直接包覆所運輸毒品之包裝袋6個，依現行鑑驗技術，顯無法與其盛裝之毒品完全析離，爰併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之（最高法院94年度上字第5960號、95年台上字第3739號判決參照）。至於鑑定時經取樣鑑驗耗用之第二級毒品甲基安非他命，既已因實際鑑驗用罄而不存在，自不得宣告沒收，附此說明。（二）次按毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，係採義務沒收主義。故凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收（最高法院93年度臺上字第1360號、第1365號判決意旨參照）。本件被告用以綑綁毒品之用具1包（含白色膠帶、彈性繃帶），係其所有供綑綁夾藏甲基安非他命運輸毒品入境所用之物，業據被告供明在卷，應依同條例第19條第1項之規定，予以宣告沒收。上開物品既經扣案，事理上自無全部或一部不能沒收之情形，即毋庸依同條項之規定另諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，併此敘明。至被告所有之0000000000號行動電話1支（不含其內之SIM卡，因行動電話門號之SIM卡，係使用者向電信業者申請租用而僅取得其使用權，並非申請使用者所有），係被告所有並由其持供與共同被告彭國文聯絡運輸毒品事宜之工具，亦據被告供述甚明，為被告犯本件之罪所用之物，雖未扣案，惟客觀上不能證明業已滅失，應依上開規定併予宣告沒收，如不能沒收時，應追徵其價額或以其財產抵償之。（三）至被告固於自承倘依共同被告彭國文之指示，將走私、運輸之第二級毒品安非他命運輸到臺灣後，彭國文就可以拿到錢，就可以拿給伊讓小孩子繳學費，但並未約明實際之報酬數額等語。惟查，本件因被告運輸第二級毒品甲基安非他命至臺灣，甫入境中正機場即經警查獲，共同被告彭國文於得知後即未入境，使被告因而未能取得運輸毒品之報酬，已據被告於原審供述明確，堪認本件被告尚未實際取得上開報酬無訛，此部分自無庸對之宣告沒收，附此敘明。經核原審判決認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨認原審量刑過重，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年7月31日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官劉榮服法官張靜琪上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官陳妙瑋中華民國96年7月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條第1項：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。