裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第221號刑事判決
裁判日期：民國96年07月31日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第221號上訴人即被告乙○○選任辯護人 陳盈壽 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴緝字第511號中華民國95年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第15954號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管之改造手槍壹把（槍枝管制編號：0000000000號）、改造子彈柒顆、彈匣壹個、滅音器壹個，均沒收；又未經許可，出借可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管之改造手槍壹把（槍枝管制編號：0000000000號）、改造子彈叁顆、彈匣貳個，均沒收。主刑部分應執行有期徒刑捌年，併科罰金新臺幣玖萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙○○前於民國（下同）74年間曾犯侵占等罪，經法院科處刑罰（於本案均未構成累犯），詎仍不知悔改，明知未經許可不得持有具有殺傷力之改造槍枝、子彈，竟於民國（下同）93年11月底某日在桃園縣○○鄉○○路之跳蚤市場，以新台幣（下同）10萬元之代價向年籍不詳之綽號「阿志」之成年人購買具有殺傷力，屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所管制之其他可發射子彈具有殺傷力槍砲之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管之改造手槍1把（槍枝管制編號：0000000000號，下稱仿92FS型半自動改造手槍）、仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管之改造手槍1把（槍枝管制編號：0000000000號，下稱仿84型半自動改造手槍）、及改造子彈15顆（其中1顆無法擊發，不具有殺傷力，含彈匣3個、滅音器1個），而未經許可持有之。
二、又甲○○（業經另案判處有期徒刑3年2月、併科罰金新台幣
5萬元在案）亦明知未經許可不得持有具有殺傷力之改造槍枝、子彈，竟仍於94年9月1日16時許，向乙○○表示其妻子與人發生爭執，為恐遭人報復，欲向乙○○借用具有殺傷力之改造手槍及子彈防身。乙○○乃於94年9月1日17時許帶同上開2把改造手槍及子彈14顆，至台中市○○路○段與甲○○碰面，乙○○並將其中之仿84型半自動改造手槍1支及改造子彈5顆出借交付予甲○○，而未經許可持有之。嗣於94年9月1日21時許，在台中市○○路○段統聯汽車客運轉運站前，為警當場在乙○○所駕駛車號00－0000號之BMW自小客車上駕駛座後踏板，查獲甲○○所攜帶背包內之仿84型半自動改造手槍1把及改造子彈5顆（經送請鑑定試射2顆）、彈匣2個，暨置於副駕駛座位上乙○○所攜帶另1只背包內之仿92FS型半自動改造手槍1把及改造子彈10顆（經送請鑑定試射3顆，2顆擊發具有殺傷力，1顆無法擊發不具有殺傷力）、彈匣1個、滅音器1個。
三、案經台中市警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面：按被告以外之人於審判中，有所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形，其於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款有明定。本件證人甲○○前於警詢證稱：上訴人即被告乙○○（下稱被告）有事實二之出借槍彈犯行等情，惟其本院審理時所在不明而傳喚、拘提無著，而甲○○上開陳述，係在不違反其陳述之任意性之情形下所為，與被告於警詢、偵查之供情節互相一致，客觀上有可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要，依上開說明，甲○○於警詢中之證述，自具有證據能力。至於同案被告甲○○嗣後於偵查及原審之供述，因未經具結，違反刑事訴訟法第158條之3，其證言無證據能力。
二、訊據被告對於上揭未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈犯行部分之事實坦承不諱，核與同案被告甲○○所供述之情節大致相符，並有扣案如事實欄所載之仿84型半自動改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）、仿92FS型半自動改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）各1把、及改造子彈15顆（其中1顆無法擊發，不具有殺傷力，含彈匣3個、滅音器1個）足資佐證，而扣案之改造手槍及改造子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：仿92FS型半自動改造手槍、仿84型半自動改造手槍，均機械性能良好、可擊發適用子彈、認均具有殺傷力；改造之子彈可擊發，認具殺傷力（其中1顆無法擊發，不具有殺傷力，有該局94年9月21日刑鑑字第0940137162號號槍彈鑑定書1份在卷可參。
此外，復有現場圖1份、相片14幀等在卷可稽，足認被告此部分未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈犯行之自白，核與事實相符堪予採信，事證至臻明確，其犯行洵堪認定。
三、另訊據被告矢口否認有何前揭未經許可，出借可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯行，辯稱：仿84型半自動改造手槍1把及改造子彈5顆係甲○○所購買，其等2人各買1支槍，並非伊將槍彈出借予甲○○云云，惟查上揭未經許可出借槍彈之事實，業據被告於警詢供陳：「我是於94年9月1日7時許，在台中市○○區○○路4段路旁，因甲○○告訴我他有糾妢需槍械防身，我才拿到該處給他」等語（見警局卷第9頁）、於偵查中供陳：「（是否有將小的槍枝及子彈5發、彈匣2個交給甲○○？）是。我昨天在台中市○○路○段交給甲○○持有，因為甲○○太太與他人打架，甲○○想拿槍去嚇對方。」等語（見核交字偵查卷第8、9頁），核與同案被告甲○○於警詢中供承：「94年9月1日7時許，在台中市○○路○段之路邊，我向乙○○借槍枝防身，他取出改造手槍1支、彈匣2個、子彈5粒給我。（你是否知道查扣物乙○○是如何取得？）我不知道。」等情（見警局卷第14頁）相符合。又前開被告出借之槍彈，係於94年9月1日17時許在台中市○○路○段即出借與同案被告甲○○，而未經許可持有之，並置於甲○○所攜帶背包內，嗣於94年9月1日21時許，在台中市○○路○段統聯汽車客運轉運站前，為警當場在被告所駕駛車號00－0000號之BMW自小客車上駕駛座後踏板，及置於副駕駛座位上被告所攜帶另1只背包內查獲等情，業據被告供承明確在卷，茍被告尚未同意出借前開之槍彈，則前開之槍彈為何會置於同案被告甲○○所攜帶背包內，及為何又會於相隔約四小時暨在不同之處所（即在台中市○○路○○段出借與同案被告甲○○，而未經許可持有之，在台中市○○路○段統聯汽車客運轉運站前為警查獲）由同案被告甲○○未經許可持有前開槍彈？在在啟人疑竇。雖同案被告甲○○其後於原審95年9月20日行準備程序時，到庭附和被告所辯，改供述稱：「（當時情形如何？）我有先打電話給乙○○叫他過來載我，並說我被人家打，因為對方有說要再找人回來，我怕被報復，問他有沒有槍可以帶過來，但是當時並沒有跟他說要借，之後約30分鐘，被告乙○○自己1人開車帶著手槍子彈等物先到漢口路載我，因為我想快點離開，所以請乙○○載我到統聯車站，因為我要搭車到臺北，在車上時，我有拿84型短的改造手槍及子彈5顆，我看完之後，我有說要跟他借取，但警察就來了，當時被告乙○○還沒有答應要將前開槍彈借給我，就被警查獲了，警察來時，情急之下，我就將槍彈放在我的包包裡面，我下車就被警查獲，並且扣到我包包裡面前開槍彈，其他的槍彈就在乙○○所駕的車上被警查獲。」云云，被告同一訊問程序供稱：「（情形是否如甲○○所述？）是的，但是包包是放在我車上被查獲的，甲○○下車時並沒有帶走放有前開槍彈的他的包包。」云云，甲○○再供稱：「（情形如何？）我的包包是放在被告乙○○的車上，警察拿來問說是不是我的，我說是，所以就查獲在裡面我放置被告乙○○所有的槍彈。」云云，同案被告甲○○翻異前供，無非臨訟勾串迴護被告之詞，委無足取，自難採為對被告有利事實認定之證據。是綜據上述，被告嗣雖於法院審判翻異前供空言否認，所辯無非臨訟畏罪飾卸之詞，要無足採，事證已臻明確，被告此部分未經許可，出借可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯行亦洵堪認定。被告聲請本院傳喚甲○○作證，經傳喚、拘提無著，附予敘明。
四、查槍砲彈藥刀械管制條例雖已於94年1月26日修正公布施行，並於同年月28日生效，原條文第11條第4項刪除，所規範持有具有殺傷力之改造槍枝罪刑，移列至修正後該條例第8條第4項，法定刑則由「1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正為「3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」，及未經許可，出借可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈罪亦有修正，惟被告係於94年9月1日持有及出借本案槍彈為警查獲，係於94年1月28日該條例修正施行後，故被告之行為即應適用修正後之法律處斷。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪、同條例第8條第2項之未經許可出借可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、同條例第12條第2項之未經許可出借子彈罪。被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項之未經許可出借可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、同條例第12條第二項之未經許可出借子彈罪，起訴法條雖漏未論及，惟起訴事實既已記載明確，且經公訴人補正起訴法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項、第12條第2項之罪在案，自為本院審理論究範圍。被告非法持有仿84型半自動改造手槍1把及改造子彈5顆之低度行為應為非法出借該槍彈之高度行為所吸收，不另論罪。再被告分別一行為同時持有及出借改造手槍及子彈，均為想像競合犯，均應分別從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第8條第2項之未經許可出借可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。被告所犯上開槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第8條第2項之未經許可出借可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪之2罪，犯意各別，犯罪構成要件不同，應予分論併罰。
五、原判決認被告罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：甲○○於警詢中之供述，乃傳聞證據，原判決未敘明得該部分證言有證據能力之理由，又甲○○於偵查及原審之證言未經具結而無證據能力，原判決據為不利被告之依據，尚有未合；又司法警察官本於其職務作成之報告文書，或係基於他人之陳述而作成，或係基於其本身之見聞而撰具，均無從由法院依直接及言詞審理方式加以調查，應無證據能力，不能認為刑事訴訟法第165條第1項所稱「其他文書可為證據者」之證據書類，縱令已將之向被告宣讀或告以要旨，依同法第155條第2項規定，亦不能遽採為有罪判決之論據，卷附警員張文樹、 蔡建昌 製作之職務報告係其查獲本案親身耳聞目睹之經過情形所撰具之書面陳述，依上揭說明，尚無證據能力，原審遽採上開報告為認定被告犯罪論據之一，不無違誤。被告提起上訴，就未經許可持有改造手槍部分指摘原判決量刑過重，就出惜改造手槍部分否認犯罪，固無理由，惟原判決既有上述可議之處，自無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。審酌槍枝氾濫之情形將影響社會之治安，嚴重違反國家禁令，被告非法持有及出借改造手槍及子彈，雖尚未持之觸犯他罪，惟潛在之危險性依然甚大，危害社會治安，不宜輕縱，其犯罪之動機、目的、手段、品行不佳，詳如前述，此有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一份在卷可按、及犯罪後僅坦認未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍彈部分之罪愆，卻猶飾詞狡賴其未經許可出借可發射子彈具有殺傷力之改造槍彈部分之較重犯行，並無悔意，犯後態度不佳等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，罰金部分並均諭知易服勞役之折算標準，及定其應執行刑，以資懲儆。扣案之仿仿84型半自動改造手槍1把、改造子彈3顆、彈匣2個，仿92FS型半自動改造手槍1把、改造子彈7顆、彈匣1個、滅音器1個，均為違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定，併予宣告沒收之。至於另扣案之改造子彈四顆經囑託鑑定試射，僅餘彈殼，扣案之改造子彈一顆經囑託鑑定試射，無法擊發，不具有殺傷力，均非屬違禁物，爰不依法併予宣告沒收之。
六、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為時之刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。」，被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為1百倍折算1日，則被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元1百元以上3百元以下折算1日，即新台幣3百元以上9百元以下折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣1千元、2千元或3千元折算1日。」，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項但書規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準明。被告行為後刑法第38條第1項第1款沒收物之規定，雖經總統於94年2月2日公布修正，並自95年7月1日施行，惟不論依修正前或修正後之規定，後並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，依修正施行後刑法第2條第1項前段之規定，應依修正前刑法第38條第1項第1款之規定。被告行為時之刑法第51條第5款「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，業經總統於94年2月2日公布修正為「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，並自95年7月1日施行，惟比較修正前後規定，修正後之規定並未較有利於被告，應適用被告行為時即修正前刑法第51條第5款之規定，定其應執行刑。均合予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項、第4項、第12條第2項、第4項，刑法第11條前段、第2條第1項、第55條、第42條第3項前段、第51條第5款、第9款、第10款（修正前）、第38條第1項第1款（修正前），判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國96年7月31日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官鄭永玉法官江錫麟上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官劉建智中華民國96年8月1日附錄論罪科刑法條文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。